Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1.- Con il ricorso in epigrafe, proposto ai sensi dell’art. 117 d. lgs. 104 del 2010 (codice del processo amministrativo, c.p.a.) e riassunto ai sensi dell’art. 16 c.p.a., la società P. sollecita l’accertamento dell’obbligo del resistente Ministero di concludere i procedimenti relativi alle richieste di svincolo della fidejussione n. 43/368/1 e n. 43/369/1, presentate in data 13 luglio 2010.
La complessa vicenda risale al luglio 1982, allorché la società P. presentò al Ministero per gli Interventi Straordinari nel Mezzogiorno domanda per delocalizzare, grazie anche al contributo statale di cui all’art. 21 L. n. 219 del 1981, uno stabilimento costituito da pastificio, molino e mangimificio, ubicato in Eboli e gravemente danneggiato dagli eventi sismici del novembre 1980 e del febbraio 1981.
Con provvedimento n. 136/27 del 28.2.1991, il Ministero approvò il progetto esecutivo delle opere ed il disciplinare, e concesse inoltre il contributo definitivo.
Il collaudo parziale, esperito al fine del pagamento degli acconti fino all’85% del contributo, venne accertato il 20.6.1992.
Il Ministero, accolse la richiesta ed ammise la società al contributo con ordinativi di pagamento n.
358 del 12.8.1995 e n. 423 del 26.9.1995.
Nel frattempo, subentrarono contestazioni dell’autorità giudiziaria nei confronti della ricorrente P., anche in relazione a spese già dichiarate ammissibili all’atto del collaudo parziale.
A causa di ciò l’amministrazione, a titolo cautelativo, ritenne non più efficace quanto accertato con il collaudo parziale del 1992. Pertanto, ai fini degli ulteriori pagamenti, ravviso l’opportunità di procedere con apposita commissione di collaudo, ad un nuovo accertamento nel quale si sarebbero dovute considerare le spese connesse all’intervento, ad esclusione di quelle oggetto di rilievo da parte dell’autorità giudiziaria.
Si pervenne così all’atto transattivo stipulato il 28 gennaio 2002, col quale il Ministero e la società ricorrente convenivano, tra l’altro:
1. la società avrebbe rinunciato ai contenziosi in atto ad eccezione di quello relativo alla rivalutazione degli ordinativi di pagamento n. 358 e n. 423, nonché ad ogni pretesa volta al riconoscimento del contributo di cui alla L. n. 218 del 1981 per l’investimento realizzato nello stabilimento di Eboli, eccedente quello ammesso con d.m. 28.2.1991;
2. il Ministero, a sua volta, si impegnava:
– ad approvare con decreto l’atto transattivo ed a porre in essere in tempi brevi gli adempimenti necessari per definire la procedura per le agevolazioni (art. 2);
– ad erogare un acconto pari a L. 26.255.000.000 a fronte di una fidejussione bancaria stipulata a garanzia dalla società P., a copertura dell’intero importo del contributo già corrisposto e della quota di acconto in argomento (art. 3);
– ad assumere le proprie determinazioni sulle risultanze del certificato di collaudo finale, entro quattro mesi dalla data di presentazione dello stesso da parte della competente commissione ed a corrispondere, entro i successivi due mesi, il saldo (art. 4).
L’accordo fissava, inoltre, la trattenuta del 15% del saldo fino alla definizione del procedimento penale; preliminarmente al pagamento della trattenuta, la società ricorrente avrebbe prestato nuova fidejussione bancaria di importo pari al contributo assentito, fidejussione che sarebbe stata svincolata dall’Amministrazione al momento del pagamento a saldo a favore della ricorrente.
Il menzionato procedimento penale si riferisce alla richiesta di rinvio a giudizio da parte della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Salerno nei confronti di legali rappresentanti della beneficiaria, dei fornitori degli impianti, del progettista e della Commissione di collaudo, avallato dal ministero con decreto del 31.1.2002, col quale ha tra l’altro approvato anche:
– la perizia di variante a consuntivo, presentata dalla società per l’importo complessivo di Euro 73.687.710,63,
– il contributo provvisoriamente concesso, ai sensi dell’art. 27 del d. lgs. 76 del 30.3.1990, pari ad Euro 45.409.472,85 (corrispondenti a L. 87.925.000.000 pari al 75% dell’investimento all’epoca approvato con D.M. del 28.2.1991).
La Commissione di collaudo, con verbale del 15.7.2003, ha accertato la spesa sostenuta dalla beneficiaria, pari ad Euro 71.916.712,78.
L’amministrazione, con decreto del direttore generale 31093 del 29.12.2003, il Ministero attività produttive ha approvato il collaudo finale ed ha determinato, ai sensi dell’art. 27 del citato d. lgs. n. 76 del 1990, il contributo definitivo spettante alla società, pari ad Euro 45.409.472,85, corrispondente al 75% dell’investimento approvato con il D.M. del 28.02.1991 e confermato dal D.M. n. 9 del 31.1.2002. A norma dell’art. 4 del citato decreto ministeriale n. 131093/2003 e dell’art. 4 dell’atto di transazione, è stata chiesta alla ricorrente la presentazione di una polizza fideiussoria dell’importo di Euro 40.677.699,48, pari all’intero contributo erogato, comprensivo delle anticipazione percepite, del saldo e degli oneri di collaudo.
Contestualmente al pagamento, l’amministrazione avrebbe autorizzato lo svincolo della polizza prestata a garanzia delle somme anticipate di importo pari ad Euro 36.283.353,45.
A richiesta e nell’interesse della ricorrente società P., fino alla concorrenza del citato importo complessivo di Euro 40.677.699, 48, la Banca popolare di Bergamo ha rilasciato la fideiussione n. 43/368/1, a garanzia delle somme che la ricorrente avrebbe dovuto eventualmente restituire a seguito dei pendenti procedimenti giudiziari o in caso di inadempienza degli obblighi previsti dal disciplinare ovvero in caso di fallimento.
In data 16 giugno 2008, il Tribunale di Salerno, sezione staccata di Eboli, ha emesso la sentenza n. 740, depositata il 6 ottobre 2008, passata in giudicato in data 17.1.2009, con la quale ha dichiarato di non doversi procedere nei confronti degli imputati, i quali sono stati assolti, nel procedimento penale relativo alla percezione del contributo statale ottenuto dalla società P. per la delocalizzazione dell’impianto.
2.- Su queste premesse la società ricorrente lamenta il contrasto con l’accordo transattivo stipulato il 28 gennaio 2002 con l’amministrazione.
Con sentenza n. 14049 del 2006, il Tar Lazio annullava il Decreto n. 129 del 6.5.1998. L’amministrazione ricorreva in appello al Consiglio di Stato che, con sentenza n. 6537 del 2007, respingeva il ricorso.
Con nota del 22.5.2009, parte ricorrente trasmetteva, quindi, agli uffici del Ministero la sentenza n. 3506 del 2009 con la quale il Tar Lazio, nell’accogliere il ricorso da essa stessa presentato, stabiliva l’obbligo del Ministero di provvedere, entro trenta giorni dalla comunicazione, all’esecuzione della sentenza del Tar Lazio n. 14049 del 2006, oggetto del giudizio d’ottemperanza conclusosi con la menzionata sentenza n. 3506 del 2009. In questa richiamata nota del 22.5.2009, parte ricorrente faceva altresì presente che il Ministero risultava ancora debitore dell’importo di Euro 721.191,26 (pari a L. 1.396.421.009), oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dal 29.12.2003 (data in cui è stato approvato il collaudo finale e determinato il contributo definitivo) al saldo.
In ottemperanza alle sopra richiamate sentenze, l’amministrazione con il d.m. 159868 del 22.7.2010, ha annullato il d.m. 129 del 6.5.1998 di rivalutazione degli ordinativi di pagamento n. 58 e 423, ritenuti illegittimi dalla Sezione di Controllo della Corte di Conti con deliberazione n. 13/95.
3.- Orbene, con il ricorso odierno, parte ricorrente, nel lamentare il silenzio dell’amministrazione, ha chiesto di accertare e dichiarare l’obbligo del Ministero di concludere il procedimento sullo svincolo delle fideiussioni e di accertare e dichiarare la fondatezza della relativa pretesa dedotta in giudizio, con conseguente risarcimento dei danni subiti a seguito della mancata restituzione delle fideiussioni.
Il Ministero, costituitosi in giudizio per il tramite dell’Avvocatura distrettuale dello Stato, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per avere già dato ottemperanza alle richiamate sentenze, anche alla luce dell’art. 2 del d.m. 159868 del 22.7.2010, che stabilisce, ad avvenuta rassegnazione da parte del Ministero dell’Economia e delle finanze, un successivo decreto d’impegno e liquidazione a favore della ditta della somma di Euro 721.191,26 (pari a L. 1.396.421.000), per interessi calcolati dal 28.5.1995 al 22.11.2003.
Alla camera di consiglio del 23.6.2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione
1.- Ai fini della soluzione della controversia occorre qualificare preliminarmente il tipo di attività nel quale il Ministero è coinvolto per effetto del finanziamento e l’inerzia verificatasi a seguito della richiesta di parte ricorrente.
Secondo la difesa erariale, il lamentato silenzio non appartiene alla cognizione del giudice amministrativo, posto che, in linea con pacifico consolidato orientamento giurisprudenziale, il rimedio dell’impugnazione avverso il silenziorifiuto non è esperibile per l’inerzia dell’amministrazione relativa ad un’istanza diretta al riconoscimento di un diritto soggettivo; in questo caso, la tutela dell’interessato può essere fatta valere mediante specifica azione di accertamento davanti al giudice ordinario (cita al riguardo decisione del Consiglio di Stato n. 4320 del 6 luglio 2010).
Nel merito fa in ogni caso presente di avere ottemperato agli adempimenti imposti dalla vigente normativa.
Parte ricorrente fonda la propria pretesa su un procedimento che sarebbe stato avviato in data 13.7.2010 ed avrebbe dovuto essere concluso entro trenta giorni, ai sensi dell’art. 2, comma 2, L. n. 241 del 1990.
Inoltre, trattandosi di procedimento ad istanza di parte, nella specie, andrebbe applicato anche l’art. 20, comma 1, L. n. 241 del 1990 secondo il quale "fatta salva l’applicazione dell’art. 19 nei procedimenti ad istanza di parte il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all’interessato, nel termine di cui all’art. 2, commi 2 e 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2.".
2.- Ad avviso del Collegio, il ricorso merita accoglimento relativamente alla richiesta nei confronti del Ministero di concludere il procedimento con relativo provvedimento espresso sulla richiesta di svincolo.
La sentenza n. 740/2008 del Tribunale di Salerno, Sezione distaccata di Eboli, passata in giudicato ha assolto gli imputati nel procedimento penale relativo alla percezione del contributo statale, ottenuto dalla ricorrente società P., per la delocalizzazione dell’impianto di produzione a seguito del sisma del 1980.
Secondo l’art. 6 della transazione stipulata il 23.1.2002, l’eventuale rideterminazione del contributo avrebbe dovuto avvenire entro novanta giorni dal passaggio in giudicato della sentenza definitiva, vale a dire entro il 17.4.2009.
L’intervenuto accordo transattivo tra le parti non può considerarsi un episodio di carattere privatistico intervenuto tra due soggetti, uno pubblico e l’altro privato, ma va correttamente inquadrato nell’ambito della complessa vicenda procedimentale che ha previsto l’erogazione di un contributo statale ai sensi dell’art. 21 L. n. 291 del 1981, volto a delocalizzare uno stabilimento costituito da pastificio, molino e mangimificio, ubicato in Eboli e gravemente danneggiato dagli eventi sismici del novembre 1980 e del febbraio 1981.
Secondo il Collegio, una transazione della specie appartiene al novero degli accordi integrativi del provvedimento di cui all’art. 11 della L. n. 241 del 1990. Ai sensi dell’appena richiamata disposizione, in accoglimento di osservazioni e proposte presentate a norma dell’articolo 10 L. n. 241 del 1990, l’amministrazione procedente può concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo.
L’accordo stipulato tra il Ministero e la ricorrente in data 28.1.2002, il cui testo ha richiesto anche l’approvazione con un atto formale, quale il decreto del 31.1.2002, ha come contenuto fondamentale la regolamentazione delle procedure da espletare, dei tempi per lo svolgimento delle stesse nonché per la definitiva conclusione del procedimento amministrativo originario, relativo all’erogazione del contributo. Appare evidente quindi la disponibilità di una parte del potere discrezionale dell’amministrazione competente, a fronte della correttezza delle situazioni giuridiche da definire in vista della realizzazione congiunta dell’interesse privato all’erogazione del contributo per uno sviluppo dell’attività imprenditoriale e dell’interesse pubblico ad una corretta destinazione del danaro pubblico.
La richiesta di esercizio delle funzioni pubbliche viene in questo caso svolta con il ricorso ad un modello convenzionale, il quale è tuttavia un modulo alternativo e non contrapposto a quello unilaterale. Ciò comporta l’assoggettamento dell’agire dell’amministrazione agli artt. 11 e 15 della L. n. 241 del 1990 nonché ai principi del codice civile; è chiaro però che il ricorso agli schemi negoziali non incide sulla natura del potere ma soltanto sulle modalità con le quali questo viene in concreto esercitato.
Per questo la vertenza all’esame di questo Collegio attiene ad una materia nella quale il giudice amministrativo ha giurisdizione, ai sensi dell’art. 133, comma 1, n. 2, cod. proc. amm. che attribuisce a questo giudice, in materia di accordi sostitutivi o accessivi di provvedimento, la giurisdizione anche per le controversie relative alla loro "esecuzione".
In ogni caso, anche a non volere ritenere sussistente un’ipotesi di giurisdizione esclusiva, l’accordo tra ricorrente ed amministrazione non tocca i poteri del ministero dal cui esercizio dipende lo svincolo e la restituzione della fideiussione. La posizione giuridica soggettiva fatta valere del ricorrente ha quindi consistenza di interesse legittimo, con conseguente incardina mento, in ogni caso, della giurisdizione di questo TAR
Il ministero ha ritenuto illegittimamente di non dovere avviare alcun procedimento di rideterminazione del contributo spettante ed adottare i conseguenti provvedimenti (art. 6 della Transazione) e di non doverlo concludere con un provvedimento esplicito.
3.- Non appare invece conferente il richiamo all’istituto del silenzio assenso ai sensi dell’art. 20, comma 1, L. n. 241 del 1990 poiché la richiesta di parte ricorrente non si inserisce in un comune procedimento ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi, ma in una complessa procedura il cui esito positivo comporta l’attribuzione di vantaggi economici di cui all’art. 12 della L. n. 241 del 1990, procedura non asservibile alla categoria del silenzio assenso.
Pertanto, il silenzio dell’amministrazione competente in questo caso non equivale a provvedimento implicito di accoglimento della domanda.
4.- E’ bene tuttavia chiarire che la qualificazione dell’inerzia dell’amministrazione come silenzio inadempimento non comporta in questo caso l’accoglimento del ricorso in ordine alla fondatezza della pretesa sottostante, questo perché gli importi da corrispondere, in considerazione anche della consistenza degli stessi, richiedono in ogni caso l’espletamento di un’attività istruttoria complessa che l’amministrazione dovrà compiere per verificare la sussistenza di tutte le condizioni ed i presupposti prima di procedere all’effettivo svincolo della cauzione.
Per questa ragione non può essere accolta la richiesta di risarcimento dei danni, conseguenti agli indebiti pagamenti dei premi dovuti all’istituto bancario per il mantenimento in garanzia della fideiussione, posto che il danno può materializzarsi solo nel momento in cui il Ministero emani il provvedimento espresso favorevole.
5.- Appare equo compensare le spese, in considerazione della complessità della vicenda e dell’accoglimento limitato all’accertamento dell’obbligo del ministero di provvedere.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso numero di registro generale 812 del 2011, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto dichiara l’obbligo del Ministero dello Sviluppo Economico di provvedere sull’istanza di svincolo delle fidieiussioni n. 43/368/1 e 43/369/1, presentate in data 13 luglio 2010, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione o, se precedente, dalla notificazione della presente sentenza.
Dà mandato al Prefetto di Salerno ovvero da dirigente della Prefettura appositamente delegato, nel caso di ulteriore inerzia del Ministero, di nominare, su domanda dei ricorrenti, un Commissario ad acta che provveda entro ulteriori 30 gg. in sostituzione dell’Amministrazione inerte, con spese a carico di quest’ultima e da liquidarsi con separato provvedimento del Tribunale sulla base dell’effettiva attività svolta e della nota presentata dal Commissario stesso.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Onorato, Presidente
Sabato Guadagno, Consigliere
Gianmario Palliggiano, Primo Referendario, Estensore
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