Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Il Comune di Erba domanda, con istanza notificata il 25/03/2004, che sia preventivamente regolata la giurisdizione nella controversia promossa, con ricorso del 20/01/2004, da D.M.S. e pendente dinanzi al Tribunale di Como, giudizio cui era stata chiamata a partecipare, per garantire l’amministrazione, Assitalia – Le assicurazioni d’Italia s.p.a..
2. Riferisce il Comune che era stato chiesto, nei suoi confronti, l’accertamento dell’illegittimità della revoca ante tempus dell’incarico di direttore generale, già conferito al D.M. in servizio quale segretario generale, revoca disposta a decorrere dal 12/06/2003 con provvedimento del sindaco in data 27/03/2003, e la condanna al pagamento di somme a titolo di retribuzione e/o risarcitorio.
Sostiene la spettanza al Giudice amministrativo del potere giurisdizionale.
4. Non hanno svolto attività di resistenza le parti intimate; il Pubblico Ministero, con le conclusioni scritte, ha domandato che la Corte dichiari la giurisdizione del Giudice amministrativo. La parte ricorrente ha depositato memoria ai sensi dell’art. 375 c.p.c., u.c. (nel testo vigente anteriormente alla modifica di cui al D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 9).
Motivi della decisione
1. Il Comune di Erba sostiene che la nomina del direttore generale di un comune (c.d. city manager) ha natura di atto ampiamente discrezionale, di alta amministrazione, caratterizzato da fiducia politica, atto che non costituisce un rapporto di impiego (restando senza rilievo il rapporto di lavoro del D.M. quale segretario comunale, atteso che l’incarico avrebbe potuto essere conferito anche ad un assessore, o comunque ad un soggetto non avente la qualità di dipendente pubblico), ma determina la stipulazione di un contratto di lavora autonomo professionale all’esito di un procedimento amministrativo nell’ambito del quale la situazione dell’aspirante è di interesse legittimo, così come lo è rispetto all’atto di revoca della nomina (in proposito, sono richiamati i principi affermati dalla giurisprudenza in tema di rapporto di lavoro del direttore generale di azienda sanitaria locale).
2. La Corte, a Sezioni Unite, ritiene le riferite argomentazioni, pur fatte proprie dal Pubblico Ministero, non condivisibili, dovendosi affermare la giurisdizione ordinaria sulla controversia.
3. Dispone il D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 108 (Direttore generale) Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali – che il sindaco, nei comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, previa deliberazione della giunta, può nominare un direttore generale, al di fuori della dotazione organica e con contratto a tempo determinato, il quale provvede ad attuare gli indirizzi e gli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell’ente, secondo le direttive impartite dal sindaco?, e che sovrintende alla gestione dell’ente, perseguendo livelli ottimali di efficacia ed efficienza; in tale ambito, i dirigenti dell’ente, ad eccezione del segretario del comune, rispondono al direttore generale. La medesima norma dispone che alla revoca del direttore generale provvede il sindaco, previa deliberazione della giunta, e che la durata dell’incarico non può eccedere quella del mandato del sindaco. L’ultimo comma dell’articolo contempla., infine, la possibilità di conferire le funzioni di direttore generale al segretario comunale.
4. La disciplina legislativa configura certamente il direttore generale come funzionario di vertice destinato a fare da tramite tra organi di governo (competenti alla determinazione degli indirizzi ed obiettivi) e organi burocratici dell’ente, (competenti per la gestione); nondimeno, deve sicuramente escludersi che il direttore generale possa ascriversi alla prima delle categorie di organi, siccome, nei comuni, gli organi politici di governo sono tassativamente elencati dall’art. 36 del citato Decreto (il consiglio, la giunta e il sindaco), tutti strettamente legati da rapporto politico-rappresentativo alla collettività di cui l’ente è esponenziale e titolari delle funzioni di indirizzo politico- amministrativo (secondo le determinazioni riservate alla legislazione statale, ai sensi dell’art. 17, comma 1, lett. p, dell’art. 117 Cost., esclusa, quindi, la competenza delle fonti statutarie e regolamentari di cui al D.Lgs. 267 del 2000, art. 6 e 7).
Pertanto, il direttore generale, pur essendo investito di compiti e funzioni che valgono a conferirgli una posizione differenziata rispetto a quella degli altri dirigenti è esso stesso un dirigente.
5. Tanto premesso, va subito avvertito che la giurisdizione ordinaria va affermata indipendentemente dalla natura subordinata o autonoma del rapporto di lavoro su cui si controverte, diventando, di conseguenza, la qualificazione, in un senso o nell’altro, una questione attinente esclusivamente al fondamento di merito delle pretese azionate.
6. Nella prospettiva del lavoro subordinato, poichè certamente si esula dall’ambito dei rapporti di lavoro "in regime di diritto pubblico" (D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, art. 3), il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario per essere competente il Giudice amministrativo in sede di giurisdizione generale di legittimità è prospettabile esclusivamente nel caso in cui risulti coinvolta un’attività autoritativa della p.a..
Nel sistema del D.Lgs. n. 165 del 2001, sono assegnati al dominio del diritto pubblico soltanto i procedimenti e gli atti generali (normativi e non) concernenti: le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; l’individuazione degli uffici di maggiore rilevanza ed i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; la determinazione delle dotazioni organiche complessive (art. 2, comma 1). Vanno ancora aggiunte le procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, come chiaramente si evince dalla norma dettata dall’art. 63, comma 4, che, lasciando ferma la giurisdizione amministrativa sulle relative controversie, manifesta una portata non soltanto processuale, ma anche sostanziale, di riserva dell’assunzione mediante concorso dei poteri amministrativi.
Ogni altra determinazione relativa all’organizzazione degli uffici, unitamente alle misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro, sono assunte dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro (art. 5, comma 2).
7. Questi stessi principi sono dettati, per l’ordinamento degli enti locali, dal D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 89, con disposizioni identiche nella sostanza; in particolare, l’ultimo comma (il sesto) dispone: Nell’ambito delle leggi, nonchè dei regolamenti di cui al comma 1, le determinazioni per l’organizzazione degli uffici e le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunte dai soggetti preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro.
8. Ne discende l’estensione al rapporto di lavoro dei dirigenti degli enti locali di tutto il complesso dei principi già affermati, in tema di giurisdizione, dalle Sezioni Unite della Corte: l’attività organizzativa e di gestione del lavoro, non rientrante fra quelle ascritte al diritto pubblico, è di natura privata e negoziale, rispetto alla quale non sono configurabili in astratto interessi legittimi, situazioni giuridiche soggettive concepibili soltanto in correlazione con l’attività autoritativa dell’amministrazione, attività autoritativa che costituisce il presupposto costituzionalmente obbligato perchè una controversia sia attribuita, ai sensi dell’art. 103 Cost., alla speciale giurisdizione del Giudice amministrativo, alla stregua dei principi enunciati dalla sentenza costituzionale n. 204 del 2004. Tutte le situazioni giuridiche soggettive degli interessati vanno ricondotte, quindi, alla categoria dei diritti di cui all’art. 2907 c.c., ai fini dell’identificazione del Giudice competente per la tutela, fermo restando che appartiene al merito, esulando dalla questione di giurisdizione, la verifica se effettivamente l’ordinamento appresti strumenti di difesa (in forma specifica o soltanto risarcitoria) dell’interesse fatto valere nella controversia (vedi. Cass. S.U. 1998/847; 15539/2001; 9342/2002).
6348/2003; 10464/2003; 8695/2005; 6421/2005; 21593/2005). ÿ sulla base di questo criterio di ordine generale che vengono ricondotte all’area dei poteri privati anche le determinazioni assunte dagli enti locali in ordine al rapporto organico con i segretari comunali (Cass. S.U. 10207/2003; 16876/2005). Come pure, nello stesso ordine concettuale si inserisce l’orientamento secondo il quale tutte le controversie inerenti al conferimento e alla revoca degli incarichi dirigenziali, anche in base alla previsione specifica di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 1, sono attribuite alla competenza del Giudice ordinario, indipendentemente dal livello dirigenziale e dalla natura dell’organo che conferisce l’incarico, siccome i relativi atti non sono riconducibili alla configurazione strutturale degli uffici (c.d. "macro-organizzazione"), nè alle "procedure concorsuali di assunzione" (Cass. S.U. 5536/2004, 22990/2004, 14252/2005, 21593/2005, 25042/2005).
9. Le considerazioni svolte rendono manifesta l’irrilevanza dell’argomentazione secondo cui l’incarico di city manager avrebbe potuto essere conferito anche a soggetto che non era dipendente pubblico.
Questa possibilità, certamente prevista dalla normativa degli enti locali, è specificamente contemplata, per la dirigenza statale, anche dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 19, comma 6 (nel testo sostituito dalla L. n. 145 del 2002), con la previsione di costituzione del rapporto di lavoro con l’amministrazione mediante la stipulazione di contratto a tempo determinato.
Nei confronti degli "esterni" si ha, quindi, vero e proprio reclutamento di personale dirigenziale, con deroga all’operatività della regola concorsuale, stabilita dalla legge nei limiti consentiti dall’art. 97 Cost., comma 3. L’assenza di procedura concorsuale è sufficiente per escludere la presenza di attività autoritativa e la giurisdizione amministrativa contemplata dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4. 10. Come già avvertito, va affermata la giurisdizione ordinaria anche nel caso che il rapporto di lavoro tra comune e direttore generale dovesse, in base ai concreti contenuti del contratto, allo stato non accertati, qualificarsi come di lavoro autonomo professionale.
In linea generale, in disparte in tema delle assunzioni di dipendenti, governato dall’art. 97 Cost., l’amministrazione perviene alla conclusione di contratti mediante procedimenti amministrativi (e attività autoritativa) soltanto nei casi previsti dalla legge (si veda la L. n. 241 del 1990, art. 1, comma 1 bis, nel testo attuale), e cioè, come ha specificato la L. n. 205 del 2000, art. 6, comma 1, in materia di affidamento di lavori, servizi o forniture, allorchè la scelta del contraente deve operarsi, per dettato normativo, all’esito di procedimenti di evidenza pubblica; fuori da queste ipotesi i procedimenti sono di natura negoziale e retti dal diritto privato (Cass. S.U. n. 14625/2003, 17635/2003).
10. In tema di fase costitutiva di rapporti di lavoro autonomo, l’evidenza pubblica è ravvisata, tra l’altro, nel procedimento, minutamente regolato dalla legge, di conferimento, ad opera dell’amministrazione regionale, dell’incarico al direttore generale di A.S.L., (su cui Cass. S.U. 3882/1998; 2065/2003; 6854/2003), mentre deve ritenersi la natura privata del procedimento concernente il conferimento degli incarichi di direttore amministrativo e sanitario delle stesse aziende sanitarie (Cass. S.U. 114/1999, 456/2000).
E comunque, in tema di revoca dell’incarico conferito a direttore generale di azienda sanitaria locale, la giurisprudenza delle Sezioni Unite, in linea con la regola generale secondo cui, costituito il rapporto contrattuale, la fase inerente all’esecuzione in senso ampio attiene a questioni di diritto soggettivo, sottratte all’area della competenza del Giudice amministrativo, anche esclusiva, (vedi per tutte, in tema della L. n. 205 del 2000, art. 6, comma 1, Cass. S.U. 20116/2005), afferma la giurisdizione ordinaria sulla controversia relativa alla risoluzione anticipata del contratto per inadempimento imputato al direttore generale (Cass. S.U. n. 14177 del 2004).
11. Ma, nel caso del direttore generale del comune, la ricognizione della normativa di settore comprova ampiamente l’assenza di un procedimento di evidenza pubblica già nella fase di affidamento dell’incarico, e, dunque, resta radicalmente esclusa la configurabilità di poteri amministrativi nella fase di esecuzione.
Una diversa interpretazione, del resto, non sarebbe coerente con lascelta legislativa di assegnare al diritto privato la costituzione rapporti di lavoro subordinato con dirigenti di vertice, non giustificandosi, fuori delle ipotesi specificamente previste dalla legge, l’attrazione nell’area dell’attività autoritativa del conferimento dello stesso incarico mediante contratto di lavoro autonomo.
12. Il regolamento preventivo va dunque, definito con la dichiarazione della giurisdizione del Giudice ordinario sulla controversia. Non si deve provvedere sulle spese del giudizio di Cassazione, non avendo svolto le parti intimate attività di resistenza.
P.Q.M.
La Corte, a Sezioni Unite, dichiara la giurisdizione del Giudice ordinario sulla controversia; nulla da provvedere sulle spese del giudizio di Cassazione.
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