Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con la sentenza in epigrafe, il T.a.r. per la Lombardia in parte dichiarava irricevibile e in parte respingeva il ricorso n. 677 del 2006 proposto da E. s.p.a. e E. Ferrara s.r.l. avverso la deliberazione n. 296/05 del 29 dicembre 2005, con la quale l’Autorità per l’energia elettrica e il gas – AEEG aveva provveduto all’aggiornamento, per il biennio 20062007, dei parametri di riferimento per il riconoscimento della produzione combinata, in un unico processo, di energia elettrica e calore come cogenerazione, ai sensi dell’art. 3, comma 3.1, della pregressa delibera dell’Autorità n. 42/02 del 19 marzo 2002, che aveva fissato i relativi principi, in funzione dell’accesso ai correlativi benefici, tra cui quelli dell’utilizzazione prioritaria dell’energia prodotta a mezzo di cogenerazione, della conseguente priorità di accesso al servizio di trasmissione e dispacciamento, e dell’esonero dall’obbligo di immettere nel sistema elettrico nazionale l’energia prodotta da impianti alimentati da fonti rinnovabili entrati in esercizio successivamente al 31 marzo 1999.
Con la stessa sentenza, il T.a.r. respingeva altresì il ricorso n. 384 del 2008 (riunito al primo), proposto da E. s.p.a., E. Ferrara s.r.l. e E. Mantova s.p.a. avverso la deliberazione n. 307/07 del 6 dicembre 2007, con la quale l’Autorità aveva confermato, per il biennio 20082009, i valori di taluni parametri per il riconoscimento della cogenerazione così come previsti dalla pregressa delibera n. 296/05.
Il T.a.r. perveniva alla declaratoria d’irricevibilità parziale del ricorso n. 677 del 2006 con riferimento alle censure che investivano i criteri già fissati dalla deliberabase n. 42/02, affermandone la tardività, mentre riteneva infondate nel merito le altre censure dedotte, principalmente relative:
– alla violazione delle regole procedimentali e delle garanzie partecipative delle imprese interessate dalle gravate delibere, nell’ambito del procedimento di consultazione;
– all’irragionevolezza degli aggiornamenti disposti con gli atti impugnati, nella parte in cui avrebbero fissato, quale condizione per il conseguimento della qualifica di impianto di cogenerazione, parametri di rendimento degli impianti eccessivamente alti, irraggiungibili alla luce della "migliore tecnologia disponibile", che non terrebbero conto delle condizioni reali e concrete di funzionamento degli impianti medesimi e dei fattori influenti in senso negativo sul relativo rendimento elettrico (condizioni ambientali, sporcamento, degrado, ecc.), al contempo richiedendo una più bassa soglia di accesso ai benefici della cogenerazione per gli impianti di piccola taglia;
– al contrasto della delibera n. 307/07 col diritto comunitario, in ispecie con gli artt. 4 e 5 della direttiva 2004/8/CE e con gli artt. 1 e 3 d.lgs. 8 febbraio 2007, n. 20, attuativo della citata direttiva.
2. Avverso tale sentenza interponeva appello E. s.p.a., lamentandone l’erroneità e sostanzialmente riproponendo i motivi di ricorso di primo grado, seppur adattati all’impianto motivazionale dell’impugnata sentenza.
3. Costituendosi, l’Autorità appellata contestava la fondatezza dell’appello, chiedendone il rigetto.
4. All’udienza pubblica del 21 giugno 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.
5. L’appello è infondato.
5.1. Privo di pregio è il primo motivo d’impugnazione, col quale l’appellante deduce l’erroneo rigetto delle censure di cui ai primi due motivi del ricorso n. 677 del 2006, relative alla violazione di regole di tipo procedimentale, fatte valere coi primi due motivi del ricorso in primo grado sub specie di violazione degli artt. 7 ss. l. n. 241 del 1990, della garanzia del contraddittorio e degli artt. 3 e 10. n. 241 del 1990, in quanto:
– dagli atti di causa emerge che l’Autorità, prima dell’adozione della delibera n. 296/05 del 29 dicembre 2005, aveva diffuso il documento per la consultazione alle imprese interessate in data 18 novembre 2005, assegnando termine fino al 17 dicembre 2005 per le loro osservazioni, pervenute all’AEEG (quanto all’odierna appellante) il 19 dicembre 2005 (doc. 3 del fasc. di primo grado dell’odierna appellante), sicché l’audizione del 28 dicembre 2005 – la cui fissazione, appena un giorno prima dell’adozione della delibera, era stata tacciata dall’odierna appellante come lesiva delle garanzie di partecipazione procedimentale – correttamente è stata qualificata dai primi giudici come ulteriore momento d’incontro con le imprese interessate, alle quali comunque era stata garantita la partecipazione, sicché dovevano ritenersi osservate le norme interne sulla partecipazione fissate dall’Autorità con delibera n. 67/97, che, quanto all’adozione di atti a contenuto generale, prevede la diffusione di versioni preliminari del provvedimento al fine di acquisire osservazioni scritte entro un termine determinato e la convocazione di audizioni individuali;
– in disparte la questione relativa all’applicabilità delle regole di cui agli artt.3, 8 e 10 l. n. 241 del 1990 ai procedimenti destinati all’adozione di atti a contenuto generale, quale la gravata delibera n. 296/05, i primi giudici hanno correttamente rilevato l’assenza di un obbligo, in capo all’Autorità, di motivare specificamente ogni scostamento dalle osservazioni presentate oppure il mancato accoglimento delle medesime, allorché, come nella fattispecie in esame, dal contesto dell’atto, sia per il richiamo contenuto nelle premesse, sia per l’approccio complessivo dell’iter argomentativo, risulti che l’Amministrazione ne avesse tenuto sostanzialmente conto.
5.2. Né a miglior sorte è destinato il secondo motivo d’impugnazione, di natura complessa, col quale l’appellante lamenta "l’erroneità del rigetto delle censure relative alla carenza di motivazione ed istruttoria, illogicità e contraddittorietà dell’operato dell’Autorità (punto 3 della sentenza di primo grado, 3°, 4° e 6° motivo" (v. così, testualmente, la rubrica del motivo in esame).
Va premesso che nell’impugnata sentenza correttamente è stata dichiarata l’irricevibilità delle censure rivolte contro i criteri di determinazione dei parametri per il riconoscimento della produzione combinata di energia elettrica e calore come cogenerazione, contenute nella deliberabase n. 42/02 – essendo questa già stata investita da ricorso giurisdizionale proposto dall’odierna appellante, respinto dal T.a.r. per la Lombardia con sentenza n. 01144/2005 confermata in appello con decisione n. 1242 del 3 marzo 2010 di questa Sezione -. Si procede quindi all’esame del profilo di censura secondo cui il T.a.r., non disponendo l’invocata consulenza tecnica, si sarebbe limitato a un sindacato solo estrinseco dell’esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Autorità, mentre, secondo ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, la cognizione del giudice amministrativo non è limitata a un esame estrinseco della valutazione discrezionale (secondo i noti parametri della logicità, congruità e completezza dell’istruttoria e dell’impianto motivazionale), dovendo invece l’oggetto del giudizio estendersi all’esatta valutazione dei fatti oggetto del giudizio valutativo connotato da discrezionalità tecnica, secondo i parametri della disciplina nella fattispecie applicabile.
Si osserva al riguardo che il sindacato giurisdizionale in materia può svolgersi anche – e in primo luogo – con la verifica dell’attendibilità delle valutazioni tecniche compiute dall’Amministrazione rispetto alla correttezza dei criteri utilizzati e applicati, con la precisazione che resta comunque fermo il limite della relatività delle valutazioni scientifiche, potendo il giudice amministrativo censurare la sola valutazione che si ponga al di fuori dell’ambito di opinabilità, poiché altrimenti all’apprezzamento opinabile dell’Amministrazione sostituirebbe quello proprio e altrettanto opinabile (v., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 6 febbraio 2009, n. 694; C.d.S., Sez. VI, 4 settembre 2007, n. 4635; C.d.S., Sez. IV, 13 ottobre 2003, n. 6201).
Orbene, applicando gli enunciati principi di diritto alla fattispecie concreta dedotta in giudizio e tenuto conto che sotto un profilo prettamente normativo per "cogenerazione" s’intende "la produzione combinata di energia elettrica e calore alle condizioni definite dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas, che garantiscano un significativo risparmio di energia rispetto alle produzioni separate" (v. art. 2 d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79), rileva il Collegio che i primi giudici hanno compiuto un corretto sindacato circa la ragionevolezza delle determinazioni assunte dall’Autorità, poiché dall’esame delle valutazioni tecniche poste a base della delibera di aggiornamento non emergono vizi di illogicità, irragionevolezza o travisamento dei fatti, né elementi tali da far ritenere che sia stato superato l’ambito di opinabilità secondo i correnti criteri tecnicoscientifici, trattandosi di valutazioni rispettose dei margini di opinabilità/plausibilità propri dei giudizi connotati da ampia discrezionalità tecnica, quali quelli in esame.
In particolare l’Autorità, nel documento di consultazione del 18 novembre 2005, attraverso una serie di analitiche osservazioni è pervenuta (i) alla fissazione di nuovi valori di rendimento elettrico di riferimento (espressi dal parametro "?es") in relazione alle varie tipologie di impianti, (ii) all’individuazione di una nuova tipologia impiantistica con riguardo agli impianti alimentati dai residui dei processi di raffinazione (il c.d. tar di raffineria) e (iii) alla determinazione di un nuovo valore del limite termico (LT) per impianti fino a 25 MW; il tutto, avvalendosi della consulenza di un importante operatore del settore dell’impiantistica e dei sistemi elettrici, ossia della società di consulenza Centro elettrotecnico sperimentale italiano – C. s.p.a., il cui rapporto tecnico era accessibile agli operatori interessati sul sito internet dell’Autorità.
E a questo proposito si deve per completezza rilevare che la mancata accessibilità al software utilizzato da detta società era dovuta alla circostanza che lo stesso era assoggettato a tutela brevettuale, e dunque non suscettibile di utilizzazione da parte di terzi, per cui non era neppure nella disponibilità dell’Autorità, sicché a ragione è stata disattesa la censura di carenza motivazionale sollevata col terzo motivo di ricorso per la mancata messa a disposizione del software e di altri documenti della C. s.p.a.
I primi giudici, nell’escludere l’irragionevolezza della determinazione con cui l’Autorità in sede di aggiornamento dei parametri ha provveduto a stabilire – peraltro in continuità con la deliberabase n. 42/02 – un’alta soglia di accesso per la fruizione dei benefici della cogenerazione, nonché nel concludere nel senso della non irraggiungibilità di tale soglia, a ragione pongono in risalto come l’assunto difensivo della società ricorrente (ora riproposto in sede di gravame) sia volto a dimostrare la sussistenza di variabili impeditive legate a situazioni contingenti dovute a condizioni ambientali locali o a problematiche tecnicoprogettuali proprie dell’impianto realizzato, tuttavia non idonee a provare che quelle soglie non siano raggiungibili da parte di impianti di maggiore taglia, risultando dalla perizia depositata dalle parti ricorrenti il 21 novembre 2009 solo la difficoltà di taluni impianti a raggiungere i valori stabiliti dall’Autorità, e non già l’impossibilità al conseguimento dei medesimi.
Giova aggiungere che contrasterebbe con le ragioni sottese all’introduzione di un sistema di incentivi, legati al riconoscimento della qualifica di impianto di cogenerazione, operare in sede di aggiornamento una riduzione del parametro del rendimento elettrico medio annuo "?es" – costituito dal rapporto tra produzione annua netta di energia elettrica ed energia primaria del combustibile immessa annualmente nell’impianto -, atteso il continuo progresso tecnologico degli impianti tendente verso una ottimizzazione del rendimento, sicché illogico sarebbe adottare un valore di riferimento decrescente. Ed infatti, il parametro in questione, dipendente dalla taglia dell’impianto e dal combustibile utilizzato, è stato determinato con riguardo alla "migliore tecnologia in esercizio commerciale per la categoria considerata" (v. in tal senso il rapporto C. s.p.a.), con ciò per un verso rispettando il criterio normativo della "migliore tecnologia economicamente giustificabile e disponibile", e per altro verso a ragione non tenendo conto del naturale deterioramento negli anni di vita dell’impianto, né delle eventuali condizioni sfavorevoli di esercizio, onde perseguire al massimo, e per quanto tecnicamente possibile, l’obiettivo del risparmio energetico sotteso alla disciplina d’incentivazione degli impianti di cogenerazione.
5.3. Dalle considerazioni appena svolte deriva, altresì, l’infondatezza del terzo motivo d’appello, con cui l’impugnante deduce l’erronea mancata affermazione, nell’impugnata sentenza, del contrasto della gravata delibera con le finalità perseguite dal d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79, di accrescere l’efficienza energetica, incentivando invero l’introduzione di elevati parametri di rendimento energetico gli operatori al miglioramento delle condizioni tecniche di funzionamento degli impianti.
5.4. Quanto, poi, alla diversificazione dei parametri tecnici con riferimento alla diversa taglia degli impianti, la stessa trova la sua fonte di disciplina nella deliberabase n. 42/02, per le ragioni processuali sopra esposte ormai sottratta ad ogni censura nell’ambito del presente giudizio.
5.5. Altrettanto correttamente il T.a.r. ha respinto le censure mosse col ricorso n. 384 del 2008 avverso la delibera n. 307/07 del 6 dicembre 2007 (con la quale l’Autorità aveva confermato, per il biennio 20082009, i valori di taluni parametri per il riconoscimento della cogenerazione così come previsti dalla pregressa delibera n. 296/05), in particolare escludendo il denunziato contrasto con la direttiva comunitaria 2004/8/CE dell’11 febbraio 2004, sulla promozione della cogenerazione basata su una domanda di calore utile nel mercato interno (comunitario) dell’energia, e con il d.lgs. 8 febbraio 2007, n. 20, attuativo della stessa.
Si deve, in particolare, condividere la ricostruzione della disciplina transitoria operata dai primi giudici, secondo la quale l’art. 3, comma 1, d.lgs. 8 febbraio 2007, n. 20, fino alla data del 31 dicembre 2010 lascia inalterato il sistema attuale che ai sensi dell’art. 2, comma 8, d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79 rimette alla discrezionalità dell’AEEG la determinazione dei parametri per l’individuazione degli impianti di cogenerazione ad alto rendimento, e la quale esclude l’immediata operatività, fino a tale data, della decisione della Commissione CE del 21 dicembre 2006, contenente la fissazione di valori di rendimento armonizzati (inferiori a quelli stabiliti dall’AEEG per gli impianti di grandi dimensioni); ciò, sulla base del corretto richiamo all’art. 12 della citata direttiva 2004/8/CE, il quale consente agli Stati membri, fino alla fine del 2010, di seguire metodi alternativi rispetto a quelli illustrati negli allegati alla direttiva.
Non appare, al riguardo, conferente il richiamo dell’odierna appellante all’art. 4, comma 3, della citata direttiva – che secondo l’assunto del medesimo imporrebbe l’applicazione della decisione della Commissione a tutti gli Stati membri che non avessero attuato la direttiva prima della relativa adozione -, non essendo la facoltà riservata ai singoli Stati membri, di provvedere all’applicazione di metodi alternativi fino alla fine del 2010, sottoposta a condizione alcuna dal citato art. 12, il quale in modo esauriente e compiuto detta la relativa disciplina transitoria.
A fronte dell’espressa previsione dell’ammissibilità dell’applicazione di metodi alternativi nell’ambito degli Stati membri nel periodo transitorio, deve escludersi l’illegittimità della gravata delibera per contrasto con la menzionata decisione della Commissione CE.
Né – in considerazione della sopra rilevata ragionevolezza intrinseca dei criteri adottati dall’Autorità e atteso che si versa nell’ambito dell’individuazione di parametri tecnicoscientifici oggettivamente controvertibili e opinabili, i quali, per quanto innanzi detto (v. sopra sub 5.2.), si sottraggono a una valutazione intrinseca di merito in sede giudiziale – i valori tecnici adottati dalla Commissione sono idonei a fungere da termini di raffronto nell’ambito del sindacato di un corretto esercizio della discrezionalità tecnica in sede di adozione della gravata delibera da parte dell’AEEG.
5.6. Infine, l’aggiornamento dei parametri in oggetto in intervalli di tempi vieppiù ravvicinati – fino a divenire annuali – non può qualificarsi come indice d’incoerenza dell’azione regolatoria dell’Autorità, riflettendo piuttosto l’esigenza di monitorare in modo continuo lo stato della tecnologia del settore, onde adeguarvi la disciplina regolatoria.
5.7. Per le esposte ragioni, l’appello è da respingere, con conseguente conferma dell’impugnata sentenza ed assorbimento di ogni altra questione.
6. Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del grado interamente compensate tra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza; dichiara le spese del grado interamente compensate tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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