Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Motivi della decisione
1. Col primo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione dell’articolo 4 comma 3 della legge 724/94 dell’articolo 1 commi 8,10,11 e 12 della legge 662/96 in relazione all’articolo 4 comma 10 D.Lgs. 502/92 dell’articolo 72, commi 4, 5 e 6 della legge 448/98, dell’articolo 15quinquies e 15sexies del D.Lgs. 229/99, dell’articolo 12 delle disp. prel. Cc e delle regole di ermeneutica contrattuale, nonché vizio di motivazione. Deduce che la Corte di merito ha basato le proprie conclusioni su una lettura erronea dell’articolo 4 comma 3 della legge 724/94 che non tiene conto del contesto normativo nel quale tale norma andava inserita, contesto dal quale si evince che l’applicazione della trattenuta del 15% sull’indennità di tempo pieno presupponeva necessariamente la preventiva attuazione dell’obbligo per le Ausl stabilito dall’articolo 4 comma 10 D.Lgs. 502/92, di predisporre spazi, attrezzature e organizzazione per l’esercizio di attività intramurale. La normativa successiva aveva sotanzialmente confermato il suddetto assetto. In particolare, poiché la riduzione del 15% prevedeva un?opzione, da parte del medico, per l’esercizio della libera professione extra muraria, era chiaro che tale opzione presupponeva l’avvenuta attivazione degli spazi ed attrezzature suddette. Ciò si desume in particolare dall’articolo 1 commi 8,10,11 e 12 della legge 662/96. sottolinea altresì che, avendo il D.Lgs. 254/00 consentito, in caso di carenza di strutture e spazi idonei, lo svolgimento di attività libero-professionali nello studio professionale del medico, questi era stato autorizzato a servirsi del proprio studio per l’esercizio di attività libero-professionale intramuraria.
Deduce, sotto altro profilo, l’illogicità della motivazione nella parte in cui afferma che l’unica sanzione possibile al colpevole inadempimento, da parte della Ausl, dell’obbligo di predisporre i suddetti spazi per l’attività intramuraria era costituita dalla risoluzione del rapporto col direttore generale. Deduce che a fronte dell’obbligo di attivazione sussisteva un diritto del medico, la cui violazione aveva determinato un obbligo risarcitorio.
2. Col secondo motivo il ricorrente denuncia violazione e falsa applicazione degli articoli 278, 324 e 474 c.p.c. nonché vizio di motivazione con riferimento alla statuizione della sentenza impugnata che ha rigettato l’eccezione di improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse proposta dall’appellato all’udienza di discussione. Tale eccezione scaturiva sia dall’adozione delle delibere 1480 e 1498/03, sia dalla mancata opposizione ai decreti ingiuntivi ottenuti per il pagamento delle somme di cui alla sentenza di primo grado.
3. Il secondo motivo, che per motivi di ordine logico deve essere trattato preliminarmente, è inammissibile con riferimento all’argomentazione basata sulle delibere 1480 e 1498/03. Non è stato, infatti, riprodotto in ricorso il testo di tali delibere, in violazione del principio di autosufficienza del ricorso per cassazione. Lo stesso motivo è infondato con riferimento all’argomentazione basata sulla mancata opposizione ai decreti ingiuntivi. Come correttamente osservato dalla Corte di merito, infatti, il suddetto comportamento non configura una sopravvenuta carenza di interesse da parte dell’Amministrazione ove si consideri, in particolare, che la sentenza di primo grado era provvisoriamente esecutiva ex lege e che quindi la decisione di non opporsi ai suddetti decreti ingiuntivi, lungi dal costituire un comportamento acquiescente, costituiva una mera scelta di strategia processuale.
4. Il primo motivo è infondato.
A norma dell’articolo 4 comma 3 della legge 724/94 a decorrere dall’1 gennaio 1996 la corresponsione dell’indennità di tempo pieno di cui all’articolo 110, comma 1 del Dpr 384/90 è sospesa, limitatamente al 15% del suo importo, per il personale dipendente che esercita l’attività libero-professionale, ai sensi dell’articolo 4 della legge 412/91, all’esterno delle strutture sanitarie pubbliche.
Tale disposizione è stata interpretata dalla Corte territoriale nel senso che la stessa collega automaticamente la detrazione del 15% dell’indennità di tempo pieno all’esercizio di attività libero-professionale all’esterno delle strutture sanitaria pubbliche.
Il ricorrente contesta tale interpretazione sostenendo che, se è vero che nel periodo in contestazione egli ha esercitato attività libero-professionale all’esterno della struttura sanitaria pubblica alla quale era addetto sulla base di un rapporto di lavoro a tempo pieno, è anche vero che la Ausl competente non aveva predisposto gli spazi, le attrezzature e l’organizzazione per l’esercizio dell’attività intramurale, violando così uno specifico obbligo dell’articolo 4 comma 10 del D.Lgs. 502/92.
In sostanza, secondo il ricorrente, la norma sopra citata che prevede la trattenuta del 15% sull’indennità di tempo pieno presuppone necessariamente la preventiva attuazione degli obblighi previsti dall’articolo 4 comma 10 del D.Lgs. 502/92. Pertanto solo dopo che sono stati realizzati i presupposti per l’esercizio dell’attività intra moenia diviene operativa la norma prima citata sulla trattenuta del 15%.
Tale tesi non può essere condivisa in quanto, contrariamente a quanto sostenuto in ricorso, non trova alcun supporto nel dato normativo.
Ed infatti, come correttamente osservato dalla Corte di merito, il citato articolo 4 comma 3 della legge 724/94 connette la ritenuta alla sola circostanza dell’esercizio di attività extramuraria, senza condizionarla affatto alla predisposizione di quanto necessario per l’esercizio di attività intramuraria. Ed è anzi la stessa norma che fissa le (uniche) conseguenze della mancata attuazione delle disposizioni di cui all’articolo 4 comma 10 del D.Lgs. 502/92, prevedendo, per siffatta ipotesi, l’immediata risoluzione del contratto del direttore generale ai sensi dell’articolo 3 comma 6 penultimo periodo del D.Lgs. 502/92.
In applicazione del principio ermeneutica secondo cui ubi lex voluti dixit, deve pertanto escludersi, in mancanza di una espressa previsione legislativa, che la mancata attivazione dei presupposti per l’esercizio della libera professione intra moenia, determini l’ulteriore effetto di rendere inapplicabile la ritenuta in esame.
Né giova alla tesi del ricorrente il richiamo all’articolo 1 della legge 662/96. Il comma 11 del suddetto articolo, nel prevedere infatti il caso di strutture del Ssn nelle quali l’attività libero professionale intramuraria no non risulti organizzata e attivata alla data di entrata in vigore della legge, si limita a stabilire per i dipendenti un obbligo di comunicare l’opzione tra l’esercizio dell’attività libero professionale intramuraria o extramuraria, obbligo la cui insorgenza non è automatica, ma è collegata al verificarsi di una specifica condizione: la norma stabilisce infatti che l’obbligo di comunicare l’opzione deve essere adempiuto entro il termine di trenta giorni dalla data in cui il direttore generale dell’unità sanitaria locale comunica alla regine il quantitativo e la tipologia delle strutture attivate nonché il numero di operatori sanitari che possono potenzialmente operare in tali strutture. La stessa norma, nel confermare l’applicabilità della disposizione prevista al comma 10 terzo periodo ? ai sensi della quale resta ferma la riduzione del 15% della componente fissa di posizione della retribuzione per i dipendenti che optano per l’esercizio della libera professione extramuraria ? stabilisce l’applicabilità della citata ritenuta anche dopo l’opzione suffragando (come si desume dall’espressione ?resta ferma?) la tesi interpretativa secondo cui la suddetta ritenuta si applica anche prima che si siano verificati i presupposti per fare decorrere il termine per la suddetta opzione e cioè prima che (e pertanto indipendentemente dal fatto che) siano state realizzate le strutture per l’esercizio dell’attività intramuraria.
La suddetta conclusione, che collega l’applicazione della ritenuta de qua alla mera circostanza dell’effettuazione di attività extramuraria, negando rilevanza alla realizzazione, o meno, dei presupposti per l’esercizio dell’attività intramuraria, non viene contraddetta, ma trova anzi ulteriore implicita conferma nell’articolo 3 del D.Lgs. 254/00, che ha consentito ai medici, in caso di carenza di strutture e spazi idonei alle necessità connesse allo svolgimento delle attività libero-professionali in regime ambulatoriale, limitatamente alle medesime attività e fino al 31 luglio 2003, l’utilizzazione del proprio studio professionale. Si tratta infatti di una norma (concernente un periodo successivo a quello che interessa la presente controversia), che innova per il futuro rispetto alla situazione precedente dettando una diversa disciplina della materia. Il fatto che sia stato necessario dettare tale nuova disciplina costituisce un ulteriore indizio che la disciplina precedente non consentiva, neanche in una situazione di carenza di strutture idonee allo svolgimento di attività professionale intramuraria, l’esercizio di attività extra moenia nei termini invocati dal ricorrente.
In definitiva deve essere affermato il seguente principio di diritto: ai sensi dell’articolo 4 comma 3 della legge 724/94, la ritenuta del 15% dell’indennità di tempo pieno deve essere applicata ai medici che esercitano attività libero-professionale extra moenia anche nell’ipotesi in cui le aziende ospedaliere siano state inadempienti rispetto all’obbligo di predisporre le strutture necessarie allo svolgimento, all’interno dei presidi ospedalieri, dell’attività libero-professionale.
La sentenza impugnata, in quanto conforme al suddetto principio di diritto, deve essere confermata sotto questo profilo.
Il ricorso deve essere in definitiva rigettato.
In applicazione del criterio della soccombenza il ricorrente deve essere condannato al pagamento delle spese del giudizio di cassazione liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al rimborso in favore della resistente, delle spese di giudizio di euro 11 per spese ed euro 1300 per onorari, oltre spese generali ed oneri di legge.
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