Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Con il ricorso introduttivo del giudizio la Casa di cura B. s.p.a. riferisce di essere titolare di accreditamento istituzionale e di avere stipulato con la ASL Foggia contratto di durata biennale per l’erogazione e l’acquisto di prestazioni sanitarie dell’attività ambulatoriale di day service
Con determinazione del Direttore Generale n. 2605/DG del 13 maggio 2008 la ASL Foggia comunicava alla ricorrente la risoluzione del rapporto contrattuale in atto a far tempo dal 1 giugno 2009, e ciò sul presupposto che il modello organizzativo di Day Service oggetto del contratto risultava superato alla luce della adozione, da parte della Regione Puglia, di un diverso modello di Day Service, approvato con delibera di Giunta Regionale n. 35/2009.
Avverso la determinazione 13 maggio 2009 della ASL Foggia nonché avverso la D.G.R. 35/2009 la ricorrente spiegava impugnazione deducendo:
I) violazione degli artt. 1321 e segg. c.c., in relazione agli artt. 1372 e 1373 c.c., in relazione alla violazione del termine di durata del contratto;
II) violazione dei principi fondamentali in materia di autotutela amministrativa, in relazione al mancato preventivo annullamento della delibera ASL n. 1437 del 15 maggio 2008, con cui la ASL Foggia si determinò ad affidare alla ricorrente l’attivazione di pacchetti di Day Service;
III) violazione degli artt. 1321 e segg. c.c. in relazione agli artt. 1372 e 1373 c.c., violazione della buona fede nella esecuzione del contratto, eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione e di istruttoria, sviamento di potere e di procedura., per non aver considerato la durata biennale del contratto né le ragioni che avevano condotto, a suo tempo, a ritenere opportuna l’attivazione di pacchetti di Day Service in attesa della definizione di tale modello organizzativo da parte della Regione;
IV) violazione degli artt. 1321 e segg. c.c. in relazione agli artt. 1372 e 1373, eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto assoluto di motivazione e di istruttoria: non esiste alcuna incompatibilità tra il modello di Day Service oggetto del contratto e quello approvato dalla Regione, e pertanto non si giustifica la sopravvenuta risoluzione del contratto alla luce della D.G.R. 35/2009;
V) violazione dell’art. 7 L. 241/90, per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.
La ricorrente ha quindi concluso chiedendo, previa l’adozione di idonee misure cautelari, l’accertamento della nullità e/o illegittimità della risoluzione contrattuale impugnata, la vigenza inter partes del contratto 23 maggio 2008 e la conseguente condanna della ASL Foggia ad adempiere alle obbligazioni ivi contemplate, previo occorrendo eventuale annullamento della delibera ASL 2605/DG del 18 maggio 2009.
La ASL Foggia si costituiva in giudizio, per resistere al ricorso, con memoria depositata il 10 giugno 2009.
Con ordinanza cautelare n. 378 del 12 giugno 2009 il Collegio accoglieva la domanda cautelare rilevando la natura meramente programmatica della D.G.R. 35/2009.
2. Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 7 agosto 2009 la ricorrente ha impugnato la delibera del Direttore Generale della ASL Foggia n. 1254 del 10 giugno 2009, con la quale è stata annullata la delibera ASL n. 1437 del 15 maggio 2008.
A sostegno del gravame ha articolato i seguenti motivi:
I) violazione dell’art. 1321 c.c. e segg. in relazione agli artt. 1372 e 1373 c.c. in relazione alla mancata deduzione di una ragione giuridica a fondamento dell’annullamento:
II) violazione dell’art. 7 della L. 241/90;
III) violazione dei principi fondamentali in materia di autotutela amministrativa e degli artt. 24 e 113 Costituzione, in relazione al fatto che l’annullamento della delibera della Asl n. 1437 del 15 maggio 2008 è stata effettuata in corso di causa per rimediare ad un vizio ritualmente prospettato con il ricorso introduttivo, così frustrando l’interesse della ricorrente ad ottenere una decisione su tale vizio;
IV) violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della azione amministrativa, violazione della D.G.R. 35/2009, eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto assoluto di motivazione e di istruttoria, sviamento di potere e di procedura: la D.G.R. 35/2009 è meramente programmatica e rinvia alle future determinazioni della commissione tecnica per la definizione dei percorsi diagnosticoterapeutici delle relative tariffe;
V) violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della azione amministrativa, violazione della D.G.R. 35/2009, eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto assoluto di motivazione e di istruttoria, sviamento di potere e di procedura, violazione dell’art. 1321 c.c. e segg. in relazione agli artt. 1372 e 1373 c.c.: l’atto impugnato si fonda apparentemente sulla D.G.R. 35/2009, che conferma la bontà del modello organizzativo del Day Service, ma in realtà tiene conto di una istruttoria che ha avuto ad oggetto l’entità dei compensi determinati nel contratto a favore della ricorrente;
VI) violazione dei principi fondamentali in materia di autotutela amministrativa, violazione degli artt. 24 e 113 Cost., in relazione alla mancata evidenziazione dell’utilità pubblica discendente dall’annullamento dell’atto impugnato.
La ricorrente ha quindi concluso chiedendo, previa l’adozione di idonee misure cautelari, l’accertamento della nullità e/o illegittimità della risoluzione contrattuale impugnata di cui alla delibera ASL 2605/DG del 18 maggio 2009 nonché della delibera ASL n. 1254 del 10 giugno 2009, la vigenza inter partes del contratto 23 maggio 2008 e la conseguente condanna della ASL Foggia ad adempiere alle obbligazioni ivi contemplate.
La ASL Foggia resisteva anche avverso il ricorso per motivi aggiunti, depositando memoria il 9 settembre 2009.
Con ordinanza cautelare n. 545 del 11 settembre 2009 il Collegio accoglieva la domanda cautelare per mancato rispetto dell’art. 7 L. 241/90, rilevando che avrebbe dovuto essere instaurato il contraddittorio nel procedimento avente ad oggetto la incidenza dei costi delle prestazioni.
Detta ordinanza veniva riformata dal Consiglio di Stato, con ordinanza della Sezione V n. 6100 del 14 dicembre 2009, sul rilevo della mancanza di periculum in mora.
3. Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 29 aprile 2010 la ricorrente ha infine impugnato la deliberazione del Direttore Generale della ASL Foggia n. 512 del 15 marzo 2010, con la quale la determinazione n. 1254/2009 è stata reiterata previa emendazione del vizio procedimentale.
A sostegno di tale ulteriore gravame la ricorrente ha dedotto:
I) in via preliminare, violazione dei principi in materia di autotutela amministrativa, violazione dell’art. 21 octies della L. 241/90, come modificato dall’art. 14 comma 1 L. 15/2002, violazione dell’obbligo di rimuovere dal mondo giuridico il procedente provvedimento di autotutela amministrativa di cui alla delibera del D.G. ASL Foggia n. 1254/2009: la delibera impugnata costituisce una abnorme reiterazione della precedente delibera n. 1254 del 10 giugno 2009, che è illegittima e quindi avrebbe avrebbe dovuto essere convalidata.
II) violazione degli artt. 1321 e segg. c.c. in relazione agli artt. 1372 e 1373 c.d., avuto riguardo all’articolo 1 sexies della L. 241/90, come modificato dalla L. 15/2005, violazione degli artt. 1467 e segg. c.c., in relazione alla mancata contestazione di inadempimenti contrattuali ed alla mancata sopravvenuta onerosità del contratto; in realtà alla base dell’atto impugnato vi è solo un ripensamento della Amministrazione, che rende illegittimo il recesso unilaterale.
III) violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della azione amministrativa, violazione della D.G.R. 35/2009, eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto assoluto di motivazione e di istruttoria, sviamento di potere e di procedura, in relazione alla natura meramente programmatica della D.G.R. 35/2009;
IV) violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della azione amministrativa, violazione della D.G.R. 35/2009, eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto assoluto di motivazione e di istruttoria, sviamento di potere e di procedura, violazione dell’art. 1321 c.c. e segg. in relazione agli artt. 1372 e 1373 c.c.: l’atto impugnato si fonda apparentemente sulla D.G.R. 35/2009, che conferma la bontà del modello organizzativo del Day Service, ma in realtà tiene conto di una istruttoria che ha avuto ad oggetto l’entità dei compensi determinati nel contratto a favore della ricorrente;
V) violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità della azione amministrativa, violazione della D.G.R. 35/2009, eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto assoluto di motivazione e di istruttoria, sviamento di potere e di procedura, violazione dell’art. 1321 c.c. e segg. in relazione agli artt. 1372 e 1373 c.c.: i costi sono stati dei pacchetti sono stati erroneamente rideterminati, dalla ASL Foggia, con riferimento alla mera sommatoria delle singole prestazioni comprese nei singoli pacchetti rese in regime ambulatoriale: con ciò facendo la ASL Foggia non ha considerato che le prestazioni oggetto del contratto risolto vengono rese nell’ambito di un servizio ospedaliero amputato dei costi afferenti a si servizi alberghieri, e non nell’ambito di un regime ambulatoriale; la determinazione impugnata sostiene che i maggiori costi convenuti con il contratto stipulato inter partes non sono giustificabili, omettendo di considerare che la convenzione è stata sottoscritta in via sperimentale, similmente a come è stato fatto in altre Regioni; i Percorsi Ambulatoriali Coordinati attivati mediante il modello del Day Service corrispondono a quelli attiviti in altre Regioni sulla base di rilievi epidemiologici e trovano riscontro nel Piano Regionale della Salute di cui alla L.R. 23/2008 nonché al Piano attuativo Locale 20092011;
VI) violazione dei principi fondamentali in materia di autotutela amministrativa, violazione degli artt. 24 e 113 Cost., in relazione alla mancata evidenziazione dell’utilità pubblica discendente dall’annullamento dell’atto impugnato.
La ricorrente ha pertanto concluso chiedendo, previa l’adozione di idonee misure cautelari, l’accertamento della nullità e/o illegittimità della risoluzione contrattuale impugnata di cui alla delibera ASL 2605/DG del 18 maggio 2009, delle delibere ASL n. 1254 del 10 giugno 2009 e 512 del 10 marzo 2010, la conseguenza vigenza inter partes del contratto 23 maggio 2008 e la conseguente condanna della ASL Foggia ad adempiere alle obbligazioni ivi contemplate.
Resisteva la ASL Foggia anche avverso il sopra indicato ricorso per motivi aggiunti.
Il ricorso è stato chiamato alla camera di consiglio del 20 maggio 200, quando è stato disposto l’abbinamento della cautelare alla discussione del merito.
Infine è stato chiamato alle pubbliche udienze del 18 novembre 2010 e 19 maggio 2011, allorché è stato introitato a decisione.
La Regione Puglia si è costituita in giudizio eccependo l’inammissibilità del ricorso introduttivo e del primo ricorso per motivi aggiunt5i per sopravvenuto difetto di interesse, nonché l’infondatezza nel merito del secondo ricorso per motivi aggiunti.
Motivi della decisione
1. Va preliminarmente affermata la giurisdizione esclusiva di questo Tribunale in ordine a tutte le domande svolte nell’odierno giudizio.
Vengono infatti in considerazione alcune determinazioni della ASL Foggia che incidono sulla validità di un contratto, concluso tra la Casa di cura B. s.p.a., soggetto titolare di accreditamento istituzionale per l’attività di ricovero e cura, e la ASL Foggia, avente ad oggetto l’erogazione e l’acquisto di prestazioni sanitarie dell’attività ambulatoriale di day service.
Orbene, secondo una consolidata giurisprudenza (Cass. SS.UU. 23 dicembre 2005 n. 28501; TAR Reggio Calabria n. 295 del 21 aprile 2005; TAR CampaniaNapoli, sez. I n. 17341/2010), l’accreditamento istituzionale contemplato dall’art. 8 bis L. 502/92 attribuisce al soggetto accreditato la qualifica di gestore di pubblico servizio: in tale contesto la successiva stipula degli accordi di cui all’art. 8 quinquies, L. 502/92 vincola la Azienda Sanitaria Locale a remunerare le prestazioni che i soggetti accreditati hanno reso con le modalità e nei limiti previsti dagli accordi medesimi. Tanto comporta che detti accordi, al pari delle convenzioni stipulate nel sistema della L. 833/78, mutuano la natura di contratti di diritto pubblico e sono perciò inquadrabili nello schema delle concessioni di pubblico servizio. Di conseguenza, gli atti con i quali la A.S.L. risolve i suddetti contratti per motivi facenti capo al pubblico interesse ma diversi dal mero inadempimento contrattuale generatosi in fase esecutiva, debbono configurarsi quali manifestazione del potere di autotutela.
Nella presente sede giudiziaria sono impugnati atti della ASL Foggia che incidono sia a monte del contratto di cui in motivazione, e cioé sul potere della A.S.L. medesima di sottoscrivere validamente tale contratto, sia a valle di esso, e cioè sul potere di farne venir meno gli effetti per motivi di pubblico interesse. Da qui la giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo su tutte le domande formulate da parte ricorrente.
2. Ciò premesso, ai fini della miglior comprensione della decisione è opportuno effettuare una ricognizione degli eventi principali.
2.1. Con delibera del Commissario straordinario n. 1437 del 15 maggio 2008 la ASL Foggia affidava alla Casa di cura B. s.p.a. "nelle more delle previste disposizioni regionali che definiscano in maniera uniforme sull’intero territorio regionale, le modalità gestionali ed organizzative per l’erogazione di prestazioni in dayservice", l’attivazione di c.d. "pacchetti di Day Service" relativi a determinate patologìe.
In tale delibera la ASL Foggia ricordava che le prestazioni ambulatoriali in Day Service, erano state individuate dai D.I.E.F. per il 2007 e per il 2008 tra le modalità mediante le quali poteva essere conseguito un risparmio di spesa nella erogazione delle prestazioni da parte delle case di cura private; che i pacchetti di Day Service consentivano di "garantire al paziente la formulazione di una diagnosi o l’erogazione di una terapia attraverso l’effettuazione di visite specialistiche, esami strumentali e le necessarie prestazioni terapeutiche nell’arco temporale di un giorno, per un numero limitato di accessi", nonché di "offrire al medico di medicina generale e/o specialista la possibilità di una struttura ambulatoriale polispecialistica, allo scopo di formulare in brevi la diagnosi, o effettuare terapie che richiedono interventi multidisciplinari e, nel contempo, escludere la necessità di sottoporre il paziente ad osservazione clinica in regime di ricovero ordinario o diurno, con conseguente riduzione dei costi per l’Azienda Sanitaria".
Su tali presupposti, vista la richiesta pervenuta dalla Casa di cura B. s.p.a., la ASL Foggia deliberava l’affidamento alla stessa di alcuni pacchetti di Day Service, dando contestualmente atto "di aver individuato i costi relativi a tali prestazioni, che sono inferiori a quelli previsti da una giornata di degenza".
2.2. Alla delibera n. 1437 del 15 maggio 2008 seguiva, il 23 maggio 2008, la stipula di un "contratto per l’erogazione e l’acquisto di prestazioni sanitarie dell’attività ambulatoriale di Day Service", nel quale l’oggetto del contratto veniva definito anche mediante l’indicazione dei caratteri salienti del "Day Service ambulatoriale", dei percorsi da seguire, delle modalità organizzative e di accesso. Il corrispettivo veniva fissato in misura fissa forfaittaria per ognuno dei P.A.C. affidati alla Casa di cura B. s.p.a.. La durata del contratto, infine, veniva fissata in anni due "in quanto ha valenza sperimentale".
2.3. Con delibera n. 35 del 27 gennaio 2009 la Giunta Regionale approvava il nuovo modello organizzativo assistenziale denominato Day Service nonché la costituzione di una commissione tecnica per la definizione dei relativi percorsi diagnosticoterapeutici.
Ivi si legge, nelle premesse, che "il Day Service è una modalità assistenziale, attuabile in ambito ospedaliero e in strutture specialistiche ambulatoriali territoriali, che affronta problemi clinici, diagnostici, terapeutici e di follow up che necessitano di prestazioni multiple integrate e/o complesse tali da non richiedere, per tutta la durata del singolo accesso, sorveglianza ed osservazione medica ed infermieristica protratta"; che la novità della proposta consiste nel fatto che l’intervento del professionista "è centrato sul problema clinico e non sulla singola prestazione: diversamente dalla degenza in Day hospital, però, il paziente non ha bisogno né di allettamento né di assistenza medico infermieristica protratta e sorveglianza per più ore nel corso della giornata"; che "le problematiche che devono essere affrontate in day service richiedono l’individuazione, a priori, dei relativi percorsi diagnosticoterapeutici elaborati a livello regionale, anche su proposta delle Aziende Sanitarie, da una apposita Commissione tecnica in collaborazione con le Società Scientifiche regionali e professionisti esperti"; che "il Day service comporta la predisposizione, per ciascun episodio, di una cartella clinica specifica identificata da un codice nell’ambito di una numerazione progressiva aziendale, che raccolga dati anagrafici e clinici e si concluda con una breve relazione riepilogativa da consegnare al paziente per il successivo inoltro al medico curante. I servizi di diagnosi e cura sono tenuti, pertanto, ad inviare al responsabile del Day service i referti relativi alle prestazioni richieste. La cartella clinica dovrà essere archiviata e conservata secondo le vigenti disposizioni…".
La D.G.R. 35/2009 deliberava pertanto di approvare "il nuovo modello organizzativo assistenziale, intermedio tra il livello assistenziale ospedaliero e quello ambulatoriale, denominato Day service". Contestualmente nominava i membri della Commissione tecnica, alla quale veniva affidato il compito di definire i percorsi diagnosticoterapeutici, da recepirsi in apposite determinazioni dirigenziali.
2.4. Con delibera del Direttore Generale n. 2605/D.G. del 18 maggio 2009 la ASL Foggia, dato atto della intervenuta approvazione della D.G.R. 35/2009, comunicava alla Casa di cura B. s.p.a. che alla luce della stessa e attesa la natura e sperimentale della convenzione stipulata il 23 maggio 2008 "sono venuti meno i presupposti di fatto e di diritto posti a base della convenzione e ad ogni effetto essa si intende cessata con decorrenza dal 01 giugno 2009.".
2.5. A seguito del ricorso introduttivo del giudizio, con il quale la Casa di cura B. s.p.a. impugnava la delibera della ASL Foggia n. 2605 del 18 maggio 2009, denunciandone tra l’altro l’illegittimità per non essere mai intervenuto l’annullamento della delibera 1437 del 15 maggio 2008, la ASL Foggia adottava la delibera n. 1254 del 10 giugno 2009, a mezzo della quale sia la delibera n. 1437 del 15 maggio 2008 che la allegata convenzione venivano annullate in autotutela in quanto adottata in assenza di istruttoria sui costi delle prestazioni ed in ragione della violazione delle disposizioni di legge e regolamentari che stabiliscono le tariffe delle prestazioni ambulatoriali ed i costi a carico dell’utente.
2.6. A seguito di impugnativa, la suddetta delibera veniva sospesa dal Collegio sul rilievo che non era stata correttamente instaurato il contraddittorio procedimentale.
La ASL Foggia, pertanto, rinnovava il procedimento nel contraddittorio della ricorrente, pervenendo alla conclusione che le deduzioni da questa articolate a sostegno della economicità dei costi pattuiti nel contratto del 23 maggio 2008 non potevano essere accolte. In particolare la ASL Foggia rilevava con tale provvedimento che, non comportando il Day service l’allettamento del paziente né la di lui sorveglianza, "l’applicazione di tariffe diverse e più elevate rispetto a quelle stabilite per le corrispondenti prestazioni ambulatoriali risulta del tutto ingiustificata ed arbitraria;..pertanto le tariffe dei PAC di cui al contratto risultano illegittimamente aumentate rispetto alle vigenti tariffe che remunerano le stesse prestazioni rese in regime ambulatoriale senza che sia giustificata la ragione di tali maggiori esborsi di denaro pubblico".
3. Secondo quanto emerge dai provvedimenti dianzi ricordati, il servizio di Day service comporta l’erogazione di una serie predefinita di prestazioni ambulatoriali consistenti in esami diagnostici ovvero in terapie: tali prestazioni vengono programmate in modo da essere erogate nell’arco di una stessa giornata e da consentire al paziente di concentrare in una, o in poche occasioni, l’accesso alla struttura; detto sistema consente inoltre di pervenire alla diagnosi o alla somministrazione della terapia in tempi molto ridotti rispetto al normale, nonché di conseguire un risparmio di spesa.
Tale risultato implica, però, che la tipologìa delle prestazioni ambulatoriali da erogare deve essere predefinita, non potendosi lasciare alla discrezionalità del medico curante o del medico di turno responsabile della struttura la determinazione degli esami necessari a diagnosticare, o delle terapie necessarie ad affrontare, una certa patologìa. Ciò spiega la ragione per cui con D.G.R. 35/2009 la Regione ha costituito il Comitato tecnico al quale ha conferito sia il compito di definire la "composizione" dei vari pacchetti di prestazioni ambulatoriali in Day service, sia di definirne le relative tariffe.
Da notare, inoltre, che i percorsi diagnosticoterapeutici, previo formale recepimento a mezzo di determine dirigenziali soggette a pubblicazione, diventano automaticamente applicabili e vincolanti in tutto il territorio regionale. Tanto consente di affermare che la D.G.R. 35/2009, che si pone chiaramente come riferimento per la organizzazione di tale modello di prestazioni assistenziali e che quindi è stata adottata sul presupposto della inesistenza di situazioni in cui tale modello sia già applicato, implicitamente afferma la inapplicabilità del nuovo modello di Day Service sino alla approvazione dei percorsi diagnosticoterapeutici e delle relative tariffe, o quantomeno fa implicitamente divieto di ricorrervi applicando tariffe diverse e più alte di quelle corrispondenti alla sommatoria delle tariffe già definite ed in vigore per le singole prestazioni ambulatoriali somministrate.
Ad avviso del Collegio, pertanto, da una parte non è esatto parlare di efficacia meramente programmatica della D.G.R. in questione, giacché il modello di Day service da essa approvato in realtà è applicabile dal momento in cui vengono resi noti i percorsi diagnosticoterapeutici e le relative tariffe. D’altro canto neppure è esatta l’affermazione per cui non sussiste alcuna incompatibilità logica tra la D.G.R. 35/2009 e la delibera della ASL Foggia nl 1437 del 15 maggio 2008: tale incompatibilità, invece, sussiste ed è insita proprio nella anticipata applicazione del modello. Tuttavia poiché le prestazioni ambulatoriali erogate in regime di Day service in realtà possono essere somministrate singolarmente, in regime ambulatoriale ordinario, allo stato – e cioè sino alla definizione dei percorsi ambulatoriali e delle relative tariffe – tale incompatibilità va circoscritta ai casi in cui si pretenda di remunerare il singolo pacchetto di prestazioni in maniera diversa e più elevata rispetto alla sommatoria del costo delle singole prestazioni ove erogate in regime ordinario.
Orbene, l’assunto della ASL Foggia, secondo il quale la tariffa forfaittaria stabilita nel contratto 23 maggio 2008 per i vari pacchetti ambulatoriali affidati alla Casa di cura B. s.p.a. sarebbe più elevata della sommatoria dei costi delle singole prestazioni comprese nei vari pacchetti, non è stato smentito dalla ricorrente, la quale, anzi, anche nella presente sede giurisdizionale ha ammesso tale circostanza allegando che il maggior costo di tali pacchetti sarebbe determinato dalla necessità di prendere in carico il paziente, di aprire e gestire una cartella clinica, di coordinare i vari servizi diagnostico terapeutici. La ASL Foggia ha replicato, nel provvedimento del 10 giugno 2009, che comunque la ricorrente non ha giustificato detti maggiori costi.
Sul punto il Collegio rileva come la ricorrente, al di là della mera enunciazione della necessità di comprendere nel costo dei pacchetti anche quello relativo ai suddetti adempimenti (presa in carico del paziente, redazione e gestione della cartella clinica, coordinamento delle prestazioni), non abbia dato dimostrazione del costo di essi né del fatto che la remunerazione stabilita nel contratto per i vari pacchetti sia stata maggiorata (rispetto alla sommatoria delle tariffe relative alle singole prestazioni) solo di tali costi. Inoltre, come sopra precisato, la remunerazione di costi differenti da quelli afferenti alla erogazione delle singole prestazioni di cui si compone il pacchetto, deve ritenersi non consentita allo stato e sino alla definizione dei percorsi diagnosticoterapeutici e delle relative tariffe.
Tanto sopra precisato in punto di fatto è ora possibile procedere alla disamina del merito dei ricorsi.
4. Per i motivi sopra precisati, con l’approvazione della D.G.R. 35/2009 si determinava un impedimento a proseguire nella esecuzione di convenzioni aventi ad oggetto prestazioni ambulatoriali in Day Service remunerate a prezzi diversi da quelli afferenti le singole prestazioni comprese nei pacchetti. Pertanto, una volta accertato che i prezzi stabiliti nella convenzione quale remunerazione per l’erogazione dei vari pacchetti non rispondevano a tale criterio, correttamente la ASL Foggia doveva rilevare il sopravvenuto impedimento a proseguire nella esecuzione della convenzione, ferma restando la possibilità per le parti di addivenire, in separata sede, alla stipula di una nuova convenzione rideterminando i prezzi dei vari pacchetti in ossequio al criterio sopra indicato.
Da questo punto di vista l’ istruttoria espletata dalla ASL Foggia in contraddittorio con la ricorrente, nel procedimento sfociato con la deliberazione del 15 marzo 2010, ha dimostrato, sia pure ex post, la fondatezza in fatto e diritto della delibera n. 2605/D.G. del 18 maggio 2009, che invocava la D.G.R. 35/2009 come un fatto che determinava il venir meno dei presupposti in fatto e diritto della convenzione del 23 maggio 2008.
In questo senso la delibera n. 2605/D.G. del 18 maggio 2009 configura non tanto una ipotesi di annullamento con efficacia ex tunc, quanto piuttosto un atto di autotutela, con il quale l’Amministrazione ha manifestato l’impossibilità di proseguire l’esecuzione della convenzione sul presupposto della implicita revoca ex nunc della delibera n. 1437 del 15 maggio 2008 per sopravvenuti motivi di interesse pubblico. Per tale ragione il preventivo annullamento della delibera ASL n. 1437 del 15 maggio 2008 non si imponeva.
Il ricorso introduttivo del giudizio è dunque infondato, da una parte perché la delibera del 18 maggio 2009, non costituendo un atto di natura negoziale, non può essere sindacato alla stregua dei principi civilistici, d’altro canto per la ragione che il preventivo annullamento della delibera del 18 maggio 2008 non era necessario.
Per tali ragioni il ricorso introduttivo del giudizio va respinto.
5. Peraltro in prosieguo la ASL Foggia si è anche determinata ad annullare in autotutela la delibera del 15 maggio 2008, a mezzo della quale espresse la volontà di addivenire alla stipula della convenzione del 23 maggio 2008.
A tale annullamento ha provveduto prima con la delibera del 10 giugno 2009, poi con la delibera del 15 marzo 2010.
Quest’ultima è illegittima.
Infatti la ASL Foggia si era determinata ad addivenire alla stipula della convenzione proposta dalla Casa di cura B. s.p.a. non sul presupposto che i costi relativi all’attivazione dei pacchetti ambulatoriali ivi indicati fossero inferiori alla sommatoria del costo delle singole prestazioni comprese nei pacchetti, bensì sul diverso presupposto, esplicitato nella delibera n. 1437 del 15 maggio 2008, che i costi relativi ai vari pacchetti ambulatoriali risultassero "inferiori a quelli previsti da una giornata di degenza", la quale, comportando – a differenza del Day service – l’allettamento del paziente e la sorveglianza dello stesso, risultavano superiori perché comprensivi anche di tali prestazioni.
Orbene, nel maggio 2008 la ASL Foggia, non essendo stata ancora adottata la D.G.R. 35/2009 si era posta il problema di avviare il modello del Day Service tenendo come riferimento, per la determinazione dei costi dei vari pacchetti, quello che si sarebbe stato generato ricoverando il paziente in Day Hospital: da qui la determinazione, nel contratto del 23 maggio 2008, di un prezzo forfaittario per i singoli pacchetti, il quale risulta inferiore a quello delle stesse prestazioni eseguite in Day Hospital, ma che invece è superiore alla sommatoria delle singole prestazioni diagnostiche e terapeutiche.
Occorre tuttavia considerare che è stato solo a seguito della approvazione della D.G.R. 35/2009 che la ASL Foggia ha compreso di dover tenere come riferimento il costo di tale sommatoria e non quello delle prestazioni in Day Hospital. Va anche rilevato che prima della D.G.R. 35/2009 mancavano riferimenti. Sicché al momento in cui la delibera n. 1437 del 15 maggio 2008 veniva approvata, l’adozione del costo delle prestazioni erogate in regime di Day Hospital come parametro di riferimento non era di per sé illegittima né contraria a logica, stante il fatto che, rispetto alla alternativa di erogare le prestazioni in regime di Day Hospital, veniva comunque perseguito un risparmio di spesa a fronte di un servizio innegabilmente migliore per l’utenza.
Tutto ciò considerato il Collegio è dell’opinione che l’ annullamento ex tunc della delibera n. 1437 del 15 maggio 2008 avrebbe potuto validamente poggiarsi sull’eccessiva valorizzazione del costo dei pacchetti di prestazioni ambulatoriali solo ove nella delibera oggetto di annullamento, e cioè la delibera 1437 del 15 maggio 2008, la ASL Foggia avesse chiaramente esplicitato che intendeva perseguire un risparmio di spesa rispetto alla sommatoria delle singole prestazioni erogate in regime ambulatoriale ordinario, e non rispetto alla spese delle stesse prestazioni erogate in Day Hospital.
Poiché, invece, la delibera n. 1437 del 15 maggio 2008 fa riferimento al costo delle prestazioni rese in regime di Day Hospital, l’annullamento di essa non avrebbe potuto poggiare solo sulla mancata applicazione delle tariffe vigenti per le singole prestazioni rese in regime ordinario, e ciò, si ribadisce, per la ragione che al 15 maggio 2008 nessuna norma di legge o amministrativa imponeva di adottare, per le prestazioni rese in regime di Day service, una tariffa piuttosto che un’altra.
La motivazione su cui si fonda la delibera n. 512 del 15 marzo 2010 è quindi insufficiente a determinare l’annullamento ex tunc della delibera n. 1437 del 15 maggio 2008, che non si fonda su una patente violazione di norme di legge, amministrative o di buona amministrazione.
Le sovra esposte ragioni, riconducibili al terzo dei motivi articolati nel secondo ricorso per motivi aggiunti, danno ragione della fondatezza di quest’ultimo.
6. Le stesse considerazioni valgono per la delibera della ASL Foggia n. 1254 del 10 giugno 2009.
Va pertanto accolto, per le ragioni indicate nel quinto e sesto motivo di doglianza, anche il ricorso per motivi aggiunti depositato il 7 agosto 2009, non potendosi affermare che la ASL Foggia abbia inteso, con la delibera n. 512 del 15 marzo 2010, far perdere efficacia alla delibera del 10 giugno 2009: appare invece che con la delibera del 15 marzo 2010 la ASL Foggia abbia piuttosto inteso "sanare" ex post un vizio procedimentale della delibera n. 1254 del 10 giugno 2009.
7. Infine, quanto alla domanda con la quale la ricorrente chiede di accertare la vigenza della convenzione del 23 maggio 2008 ed il diritto a proseguire nella esecuzione della stessa, tale domanda va respinta in conseguenza della ritenuta legittimità della deliberazione della ASL Foggia n. 2605/D.G. del 18 maggio 2009.
8. Conseguentemente va respinto il ricorso introduttivo, vanno accolti i ricorsi per motivi aggiunti, e va respinta la domanda di accertamento.
Le spese possono compensarsi in ragione della reciproca soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, ogni diversa domanda rigettata, così provvede:
– respinge il ricorso introduttivo;
– accoglie i ricorsi per motivi aggiunti depositati il 7 agosto 2009 ed il 29 aprile 2010 e per l’effetto annulla le delibere della ASL Foggia n. 1254 del 10 giugno 2009 e n. 512 del 15 marzo 2010.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.