Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso ritualmente notificato e depositato la ditta individuale P.T. ha impugnato il provvedimento n. 1/2009 del Comitato di Amministrazione dell’A.S.U.C. della frazione di Gries del Comune di Canazei, con cui è stata disposta la "risoluzione del rapporto di gestione, con revoca del contratto di concessione in uso per la gestione del bar La Baita nel parco di Gries nel Comune di Canazei".
A sostegno dell’introdotta domanda sono stati dedotti i seguenti motivi:
1) violazione degli artt. 7, 8, 9, e 10 della L. n. 241/1990 per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo di revoca della concessione e per impedita partecipazione (visione della documentazione e presentazione di memorie e documenti) – eccesso di potere per difetto di istruttoria;
2) eccesso di potere per sviamento, essendo la revoca amministrativa della concessione strumentalmente finalizzata a superare / celare i gravi difetti del bene immobile assegnato in concessione e le gravi inadempienze dell’Amministrazione concedente, in particolare dell’impianto di minigolf addirittura formato da materiali cancerogeni e mai ripristinato dopo la sua rimozione (con perdita delle stagioni 2007 – 2008), nonché l’indisponibilità per il concessionario del campo da calcio per lavori di rifacimento e per omessa riconsegna ad opera ultimata e per parziale inutilizzabilità dei campi da tennis con impianto di illuminazione pericoloso e fuori norma e dello stesso parco giochi con giochi e sottofondo pericolosi;
3) violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 e normativa locale di recepimento per motivazione viziata, carente, strumentale ed insufficiente a poter giustificare la revoca della concessione, in quanto basata su circostanze non rispondenti a verità e su rappresentazione parziale e meramente soggettiva dei fatti, pertanto inidonee a dimostrare l’impossibilità della prosecuzione della gestione del bene assegnato ed a giustificare il provvedimento di revoca.
Si è costituita in giudizio l’ASUC intimata, la quale ha eccepito l’inammissibilità del proposto ricorso, replicando poi diffusamente nel merito.
Il ricorrente ha successivamente proposto motivi aggiunti avverso l’atto deliberativo n. 5/2008 del Comitato A.S.U.C. di Gries pertinente i lavori di realizzazione in erba sintetica del campo da calcio di proprietà della stessa A.S.U.C., nonché la correlata concessione in uso del campo al Comune di Canazei, in particolare, denunciando:
1) violazione degli artt. 1 e 2 della concessione amministrativa del 13.12.2005, avendo l’A.S.U.C. di Gries, in perduranza della stessa (scadenza 10.11.200530.10.2011), deliberato di concedere in uso il campo da calcio, facente parte integrante dell’immobile in concessione, al Comune di Canazei sino al 31.12.2016, in tal modo impedendo al ricorrente concessionario di poter far uso del campo da calcio sino a scadenza della concessione: eccesso di potere per contraddittorietà con il provvedimento di revoca n. 1/2009 e con la delibera del Comitato A.S.U.C. n. 50 del 28.10.2005;
2) violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 e normativa locale di recepimento per difetto di motivazione del provvedimento di revoca n. 1/2009 del Comitato A.S.U.C. di Gries: eccesso di potere per sviamento.
Con memoria di costituzione anche l’Amministrazioni comunale, oltre a controdedurre in rito e nel merito, ha chiesto la reiezione del ricorso, siccome infondato.
Sul ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, proposto da P.T. il 27.10.2009, la Corte di Cassazione, con ordinanza SS.UU. n. 22625/2010, ha dichiarato la giurisdizione del G.A.
All’udienza pubblica del 9 giugno 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. Vanno anzitutto disattese le eccezioni pregiudiziali di inammissibilità dedotte dalla resistente Amministrazione separata usi civici.
1.1 Con la prima si insiste nell’asserire che difetterebbe per il caso in esame la giurisdizione del T.R.G.A., malgrado la statuizione resa nella fattispecie dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in sede di regolamento di giurisdizione e ciò nella duplice considerazione che la vertenza sarebbe stata già definita con lodo arbitrale, ancorché oggetto di impugnazione avanti alla Corte d’appello di Trento, e che, in presenza della clausola arbitrale di cui all’art. 17 del contratto di concessione, il ricorso sarebbe comunque inammissibile, avendo le parti concordemente deciso di derogare alla giurisdizione amministrativa.
L’eccezione è destituita di fondamento.
In particolare, il lodo reso dal Collegio arbitrale non ha alcuna rilevanza nel presente giudizio, poiché la questione di giurisdizione è stata definitivamente risolta dalla Cassazione con ordinanza delle SS.UU. n. 22625/2010 attributiva della controversia al G.A.
Invero, pur essendosi il Collegio arbitrale già pronunciato con lodo appellato innanzi alla Corte d’Appello di Trento, tuttavia, detta vicenda non sposta la giurisdizione del G.A., atteso che la questione di giurisdizione innanzi al Collegio arbitrale è questione di merito e non di giurisdizione. Infatti, le Sezioni Unite della Cassazione hanno affermato il principio secondo cui la questione avente ad oggetto la deferibilità ad arbitri di una controversia che l’ordinamento giuridico attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non comporta l’insorgenza di una questione di riparto della giurisdizione tra giudici ordinari e speciali dello Stato. Allo stesso modo hanno concluso in ordine alla contestazione, nel corso del giudizio arbitrale, sulla capacità degli arbitri di conoscere una controversia per essere la stessa devoluta al giudice amministrativo, ritenendo in definitiva che trattasi di una questione di merito, configurandosi come eccezione di nullità del compromesso (C.Cass., sez. I, n. 11301/2009).
1.2 Quanto alla tardività dell’impugnazione della delibera ASUC n. 5 del 19.3.2008, è opportuno premettere che, con contratto di data 13.12.2005, l’ASUC Gries ha concesso a P.T. la gestione del Bar la Baita nel Parco di Gius, costituito dai beni immobili e mobili indicati nell’allegato inventario, comprendente anche un campo da calcio.
L’avversata delibera n. 5/2008, avente ad oggetto la concessione in uso dello stesso campo a favore del Comune di Canazei fino al 2016, a fronte dell’accollo da parte comunale della spesa di rifacimento del suddetto impianto, non risulta essere mai stata formalmente comunicata al P..
Secondo l’ASUC di Gries, il ricorrente avrebbe, comunque, avuto tempestiva notizia di tale provvedimento deliberativo, poi tardivamente impugnato ad oltre un anno dall’adozione (e dalla regolare pubblicazione all’albo dell’ente), potendolo desumere, sia dalla conosciuta delibera ASUC n. 4/2008, sia dalla tabella apposta a margine del cantiere.
In proposito, è sufficiente replicare che, da un lato, la tabella di cantiere riporta, di norma, solo gli estremi del titolo edilizio abilitante l’esecuzione dell’opera; dall’altro, la delibera n. 4/2008 – riguardante la concessa riduzione del canone da versare ad ASUC da parte del P. in conseguenza della rimozione del minigolf, nonché l’asseritamente temporanea rinuncia dell’interessato alla gestione del campo da calcio in funzione dei lavori di rifacimento programmati dal Comune – non contiene alcun richiamo all’affatto distinta delibera n. 5/2008.
Pertanto, in assenza di valida prova contraria spettante a chi eccepisce la tardività, va affermata la tempestività dell’impugnativa, anche in ossequio al principio di salvaguardia della tutela giurisdizionale.
1.3 Sulla carenza di interesse all’impugnazione della suddetta delibera n. 5/2008, appare del tutto conclamata la lesività della duplicazione di assegnazione dell’impianto conseguente alla delibera n. 5/2008, ponendosi la stessa in evidente contrasto con la concessione di cui il P. era titolare e comportando la fruizione non più esclusiva, ma simultanea dello stesso bene, dato contemporaneamente in uso a due diversi soggetti.
Infatti, per un verso, non risulta stipulato alcun atto di rettifica del contratto di concessione – attuativo della delibera n. 4/2008 nel senso auspicato da ASUC – di definitiva rinuncia alla gestione del campo da calcio da parte del ricorrente; per altro verso, la perdita della disponibilità esclusiva del campo non può certo essere compensata dalla previsione dell’atto deliberativo che, sulle modalità gestionali, rinvia a quanto poi concordato tra Comune ed ASUC.
In definitiva, l’impugnazione della deliberazione dell’Amministrazione frazionaria n. 5/2008 appare senz’altro rituale.
2. Vanno parimenti respinte anche le eccezioni pregiudiziali sollevate dal Comune di Canazei.
2.1 La carenza di legittimazione passiva del Comune, in relazione all’assunto rapporto giuridico dedotto in giudizio (concessione tra l’ASUC e il sig. P.), non sussiste, attesa la contestata titolarità dell’Amministrazione municipale all’uso del campo da calcio in questione, derivante in capo al Comune proprio dalla gravata deliberazione n. 5/2008.
2.2 Quanto all’asserita inammissibilità del cosiddetto ricorso integrativo proposto con una memoria di motivi aggiunti depositata il 16.7.2009, è agevole replicare che lo strumento dei motivi aggiunti, anche anteriormente alle modifiche poste dal nuovo codice del processo amministrativo, consentiva sia l’introduzione di nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte, sia la proposizione di domande nuove, purché connesse con quelle già proposte.
2.3 Con riguardo alla carenza di interesse all’impugnazione, il Comune sostiene che nessun utile e/o vantaggio pratico potrebbe derivare al ricorrente da un ipotetico annullamento, che non potrebbe minimamente influire sul suo rapporto con l’ASUC e sulla risoluzione (revoca) della concessione.
Sull’esposto rilievo, il Collegio osserva che, nell’ambito del sindacato di legittimità su provvedimenti emessi – come nella specie – nell’esercizio di poteri autoritativi, l’evoluzione del processo amministrativo, nel segno del principio di effettività della tutela, ha comportato la trasformazione di alcuni suoi istituti, finalizzata non solo all’esecuzione delle pronunce demolitorie, ma diretta anche ad assicurare al privato il ben più rilevante effetto conformativo di consentirgli di riappropriarsi del bene della vita illegittimamente sottratto (in ipotesi di interessi oppositivi), ovvero di conseguire quello cui aspira (in presenza di interessi pretensivi).
La formulata eccezione può dunque essere disattesa, sussistendo, nel caso in esame, quelle condizioni di pienezza di tutela, che implicano per la pretesa azionata l’esperibilità di adeguati strumenti a garanzia della stessa.
2.4 Infine, per confutare i profili di eccepita tardività, che ripropongono in larga misura questioni già dedotte dall’ASUC, valgono le identiche argomentazioni di cui alla motivazione che precede.
3. Venendo al merito, con il primo motivo il ricorrente lamenta eccesso di potere sotto ogni aspetto partecipativo, censurando, in particolare, la mancata comunicazione di avvio del procedimento.
Nel secondo mezzo si contestano tutte le presunte inadempienze attribuite da ASUC al concessionario, il quale, al contrario, si duole dei numerosi e gravi inadempimenti di ASUC sullo stato di conservazione ed efficienza beni assegnati.
Con il terzo mezzo si lamenta la contraddittorietà e perplessità motivazionale della deliberazione n. 1 del 18.2.2009, nonché l’insufficienza dell’istruttoria compiuta al fine di verificare l’impossibilità della prosecuzione della gestione del bene assegnato e quindi di giustificare il provvedimento di revoca.
3.1 Osserva il Collegio che la sopravvenuta revoca della concessione appare viziata sotto i plurimi profili sopra illustrati alla stregua della violazione del generalissimo principio di partecipazione procedimentale, del difetto di motivazione, nonché delle contestate inadempienze da parte dell’ASUC.
Invero, nelle more dell’adozione del provvedimento di ritiro, l’Amministrazione non ha avviato alcun dialogo in sede procedimentale, omettendo la comunicazione di avvio del procedimento di revoca ed eccependo per la prima volta nei confronti del concessionario solo con il provvedimento impugnato una serie di pretese circostanze determinanti l’assunzione della decisione autoritativa di revoca della concessione.
Tale modus operandi appare in contrasto, sia con gli evocati principi di diritto interno fissati nella legge generale sul procedimento amministrativo n. 241/1990, sia con i nuovi profili della partecipazione, di matrice comunitaria, ma di diretta applicabilità nell’ordinamento nazionale, introdotti dalla Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (2010/C 83/02), pubblicata sulla G.U.C.E. del 14.12.2007, che, recepita dal Trattato di Lisbona, ne condivide la medesima valenza.
3.2 Nell’ambito del diritto ad una buona amministrazione, sancito dall’art. 41 della Carta viene, infatti, riconosciuto al comma 2: " a) il diritto di ogni persona di essere ascoltata prima che nei suoi confronti venga adottato un provvedimento individuale che le rechi pregiudizio; b) il diritto di ogni persona di accedere al fascicolo che la riguarda, nel rispetto dei legittimi interessi della riservatezza e del segreto professionale e commerciale; c) l’obbligo per l’amministrazione di motivare le proprie decisioni ".
Tali principi comunitari hanno già trovato piena affermazione nella recente sentenza della Corte di Giustizia Europea del 18 dicembre 2008, nella causa C- 349/07 (comunemente denominata Sopropè) e qualsiasi tentativo di sottrarsi ad essi deve essere respinto, siccome contrario alla legge.
In particolare, la Corte di Lussemburgo nella sentenza in questione ha statuito che: "1. i diritti fondamentali sono parte integrante dei principi generali dei quali la Corte di Giustizia garantisce l’osservanza, ispirandosi alle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri e alle indicazioni fornite dai Trattati internazionali sulla tutela dei Diritti dell’uomo, cui i Paesi membri hanno aderito; 2. il diritto comunitario trova applicazione ogniqualvolta l’Amministrazione si proponga di adottare nei confronti di un soggetto un atto per esso lesivo; 3. in forza di tale principio, i destinatari di provvedimenti che incidono sui loro interessi devono essere messi in condizione di manifestare utilmente il loro punto di vista in merito agli elementi sui quali l’Amministrazione intende fondare la sua decisione ".
3.3 Nel caso che ci occupa è innegabile che l’ASUC non ha consentito alcuno spazio per l’attuazione del dialogo in sede procedimentale, ledendo automaticamente anche il legittimo interesse del concessionario alla partecipazione nella fase di formazione di un atto amministrativo per lo stesso lesivo.
Dunque, la censura del mancato avviso di avvio del procedimento non deve essere intesa in senso meramente formale, rivestendo nella fattispecie concreta una portata sostanziale.
Al riguardo, occorre precisare che, con delibera 28.10.2005, n. 50 e successivo contratto del 13.12.2005, l’ASUC di Gries ha concesso in uso all’istante per la durata di sei anni l’azienda "Bar La Baita" a seguito di aggiudicazione conseguita dopo asta pubblica e che è stata contestualmente affidata allo stesso la gestione delle connesse strutture, integrate da un minigolf regolamentare, da due campi da tennis, da un campo di calcio, da due campi da bocce, da un’area attrezzata a parco giochi con annesso plateatico, da un edificio adibito a bar e da un manufatto accessorio addetto a servizi.
Il ricorrente allega nell’atto introduttivo che non ha potuto fruire del minigolf, la cui pavimentazione sarebbe risultata inquinata da amianto e che, successivamente all’asporto del materiale tossico e nocivo e al suo recapito in discarica, non sarebbe stato effettuato il ripristino dell’impianto, che sarebbe a tutt’oggi non fruibile dal pubblico; inoltre l’istante assume che non sarebbe stata del pari utilizzabile dall’aprile del 2007 l’illuminazione notturna del campo di calcio e che successivamente sarebbe risultato fuori norma il parco giochi per bambini.
Quanto, poi, al campo da calcio, dopo l’avvenuto rifacimento del manto di copertura, il P. non ne avrebbe più avuto la disponibilità, dapprima subordinata al versamento di una cauzione e poi lasciata al pubblico uso, con la conseguenza che dalle suddette vicende ne sarebbe ingenerato un grave danno sul piano economico anche alla luce del cospicuo canone di concessione, ammontante ad Euro 45.045,00 annue, oltre all’I.V.A.
L’ASUC si è però sottratta ad ogni valutazione degli elementi del caso, omettendo così di assicurare un’effettiva comparazione con gli interessi confliggenti di cui era portatore il soggetto coinvolto ed impedendo al medesimo di far valere nella pertinente sede procedimentale le suesposte doglianze atte a verosimilmente incidere sul contenuto della decisione adottata.
D’altronde, la garanzia del contraddittorio deve ritenersi un elemento essenziale e imprescindibile del giusto procedimento, che legittima l’azione amministrativa e si realizza, sia mediante l’adeguatezza dello spazio consentito per l’espressione del contraddittorio stesso, sia attraverso l’esame effettivo dei rilievi del privato da parte dell’Amministrazione: condizioni, invero, non verificatesi nel caso di specie.
Infatti, il ricorrente, se ritualmente preavvisato in base ai richiamati obblighi di comunicazione, avrebbe potuto controdedurre nella fase procedimentale, onde scongiurare l’emissione nei propri confronti del contestato atto di ritiro, come ha peraltro fatto documentalmente e convincentemente in sede di giudizio.
In proposito, devesi osservare che con la delibera in questa sede impugnata il Comitato di amministrazione dell’Asuc ha posto a fondamento della disposta revoca della concessione già accordata all’istante reiterate contestazioni aventi ad oggetto plurimi inadempimenti del contratto stipulato tra le parti per la gestione del "Bar la Baita al Parco".
Ora, le contestazioni contenute nel provvedimento di autotutela non rispondono a quei criteri, di consolidata matrice giurisprudenziale, che richiedono nel caso specifico una motivazione particolarmente rigorosa ed oggettiva.
Infatti:
– i rilievi sulle asserite lamentele dei villeggianti appaiono inconsistenti;
– quelli relativi all’installazione della vasca con acqua sono inconferenti, posto che, trattandosi di una struttura amovibile e non ancorata al terreno, l’uso di tale gioco non è soggetto ad alcun assenso del concedente, non potendosi considerare una " variazione, addizione o miglioria " ai sensi dell’art. 9 del contratto;
– la pretesa omessa cura e deperimento dei beni risulta di fatto indimostrata, avendo il P. contestato, sotto molteplici aspetti, puntualmente sottoposti al concessionario già con lettera del 23.4.2007, in cui si chiedevano all’ASUC interventi urgenti di straordinaria manutenzione, le precarie condizioni del compendio consegnato;
– sull’asserita mancata apertura per almeno otto mesi all’anno, l’esibizione del Libro dei corrispettivi del concessionario per le stagioni 2006, 2007 e 2008 costituisce prova documentale idonea a dimostrare l’apertura dell’esercizio e degli impianti a termini di contratto nelle annualità di riferimento;
– la contestazione di non aver espletato tutte le attività preventivate, per quanto concerne specificamente il campo da calcio, appare del tutto irragionevole, atteso che l’ASUC ha volontariamente sottratto al ricorrente la disponibilità dell’impianto, riassegnandolo in concessione al Comune di Canazei.
Per quanto poi attiene agli ulteriori profili motivazionali, proprio in forza delle argomentazioni sopra esplicitate e contrariamente a quanto assunto dalle resistenti, nel caso in esame l’interesse pubblico alla revoca della concessione appare sostanzialmente carente e comunque di esso viene data un’illustrazione del tutto insufficiente nel relativo provvedimento.
In definitiva, le inadempienze contestate dall’ASUC al P. si profilano, per un verso, non direttamente imputabili al ricorrente e, per altro verso, ascrivibili anche all’Amministrazione resistente.
4. La subordinata domanda, avanzata dall’ASUC con memoria depositata in data 9.5.2011, di pronuncia di risoluzione del rapporto di gestione, anche a voler prescindere dalla concedibilità della rimessione in termini per errore scusabile, non può trovare ingresso nel presente giudizio, se non in spregio alle sopraccitate conclusioni.
L’assunzione dei richiesti capitoli di prova testimoniale, oltre che inconferente rispetto alle precedenti allegazioni in fatto, è del tutto ininfluente ai fini del decidere, atteso che è già stato escluso ogni presupposto a sostegno della predetta domanda.
5. Per le suesposte considerazioni, il ricorso principale ed i motivi aggiunti vanno quindi accolti, con assorbimento dei profili non riconducibili in quelli sopra definiti.
Sussistono, peraltro, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio, attesa la peculiarità della questione.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)
definitivamente pronunciando sul ricorso n. 69/2009, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Spese del giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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