Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
La ricorrente ricorda di avere stipulato un contratto di affitto di azienda per la gestione della ristorazione per l’area di servizio Calstorta Sud e per l’area di servizio di Gonars Nord.
Ciò premesso ha impugnato con il presente ricorso il bando relativo alla gara indetta da A.V. (che è concessionaria da A. spa dell’esercizio dell’autostrada Venezia Trieste) per l’affidamento della "gestione di strutture ed impianti destinati sia al servizio di distribuzione carbolubrificanti che al servizio di ristoro e attività accessorie (c. servizi oil e non oil) relativo all’area di servizio di Gonars Nord e Fratta Sud.
Questi i motivi di ricorso:
1) illegittimità del bando nella parte in cui impone che l’offerta riguardi sia il servizio di distribuzione di prodotti carbolubrificanti sia ill servizio di ristorazione: violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 41, 97 cost., degli artt. 1 e 3 l. 241/1990, dell’ art. 1, comma 939, l. 266/2006, degli artt. 5662, 101109 e 173 trattatoCE, dell’art. 2 reg. 139/2004/CE, degli artt. 2, 30, 41, 42, 81 e 83 del d.lgs. 163/2006, della direttiva 2004/18/CE; violazione dei principi di massima partecipazione, di proporzionalità; eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità, contraddittorietà e carenza di motivazione; si sostiene che la gara integrata costringe le imprese di settori diversi e non omogenei ad una associazione necessitata e rappresenta una forte limitazione della concorrenza.
Il bando sarebbe così inidoneo all’identificazione della migliore offerta perché potrebbe premiare un’impresa che ha ottenuto un punteggio modesto ma che si è associata ad un’impresa molto forte nell’ambito della propria diversa categoria.
I requisiti richiesti sono esorbitanti e non proporzionati.
2) Illegittimità del bando quanto al criterio di aggiudicazione: violazione e falsa applicazione dell’art. 1 comma 939 l. 296/2006 e artt. 2 e 83 d.lgs 163/2006 e alleg. II DPR n. 554/99; si assume che, essendo il criterio prescelto per la valutazione delle offerte quello dell’interpolazione lineare tra l’offerta minima (punteggio 0) e quella massima (punteggio max) si perverrebbe ad una distorsione dell’aggiudicazione con l’annullamento del valore dell’offerta tecnica rispetto a quella economica, in contrasto con l’alleg. II al DPR 554/99.
3) Illegittimità del bando nella parte in cui prevede il divieto di aggiudicazione di oltre n. 2 lotti: violazione e falsa applicazione art. 2 e 11 d.lgs 163/2006, violazione dei principi di massima partecipazione, di proporzionalità; Eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità e carenza di motivazione; nell’assunto che la previsione del punto VI.3 del bando e p. 10 del disciplinare, dove si prevede che "Qualora un marchio sia per il servizio di distribuzione carbolubrificanti che per il servizio di ristoro sia risultato presente nell’aggiudicazione in più di n.2 lotti e qualora la S.p.A. A.V. procederà alla pubblicazione di più tornate di gare, dovrà indicare a sua scelta a quale rinunciare, essendo prevista l’aggiudicazione per un massimo di n.2 lotti per il medesimo marchio. La rinuncia dovrà essere dichiarata entro 10 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva" sarebbe illegittima perché lesiva della concorrenza in quanto precostituisce regole ostative di accesso o espansione nel mercato indipendenti dalla meritevolezza della qualità dell’offerta.
Si è costituita in giudizio A.V. controdeducendo per il rigetto del ricorso dopo averne previamente eccepito l’inammissibilità per mancanza di interesse attuale all’impugnazione del bando e perché il ricorso mira ad incidere sul merito delle scelte amministrative compiute da A..
Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di un interesse attuale della ricorrente all’impugnazione del bando che non conteneva clausole immediatamente escludenti e/o impeditive della sua partecipazione. Allo stato, pertanto, la libera scelta della ricorrente di non presentare offerta, associandosi in ATI ad impresa del settore oil, attiene alle scelte di strategia imprenditoriale della stessa e, oltre a non dimostrare la immediata lesività del bando, la rende carente di legittimazione all’impugnativa.
Infatti la giurisprudenza è fermissima nell’affermare l’inammissibilità – per carenza di legittimazione e/o di interesse – del ricorso volto all’impugnazione degli atti di indizione di una gara da parte di un soggetto che non vi abbia partecipato. La domanda giudiziale volta alla caducazione degli atti di una procedura concorsuale di cui si contesti la legittimità presuppone che il ricorrente "qualifichi e differenzi il proprio interesse in termini di attualità e concretezza, rispetto a quello della generalità dei consociati mediante la proposizione di una domanda di partecipazione alla gara o la formulazione della propria offerta; tanto comporta che l’interesse tutelato non può essere quello generico al rifacimento della gara, proprio di tutte le imprese rimaste estranee al procedimento, bensì quello specifico ad una partecipazione finalizzata all’ottenimento dell’aggiudicazione, cui possono aspirare soltanto i partecipanti alla gara medesima, anche attraverso l’eliminazione di clausole eventualmente lesive". Così, puntualmente, C.S. n. 102/09. Si vedano, inoltre, da ultimo: C.S. A.P. 4/11; id., n. 2033/11 e 4481/10; TAR Sicilia – Catania n. 2006/11 e Palermo n. 1003/11; TAR Lazio n. 38955/10).
E’ ben vero che la giurisprudenza ha talora ammesso la possibilità di proporre ricorso anche in assenza di domanda di partecipazione; ma nessuna delle situazioni esaminate dal Giudice Amministrativo si attaglia al caso di specie.
Infatti, si è ritenuto ammissibile il ricorso anche in assenza di domanda di partecipazione (al di là del caso della posizione legittimante derivante dall’esistenza di precedenti rapporti con l’Amministrazione, contrastanti con la possibilità stessa di indire la gara, che qui non rileva) nel caso in cui il bando contenga clausole o disposizioni che non consentono la partecipazione alla gara, nel senso che se le imprese suddette avessero partecipato alla gara, sarebbero state sicuramente escluse. Nel caso di specie ciò non è, in quanto le clausole del bando non sono impeditive della partecipazione e le censure si appuntano non su detta impossibilità, ma su altri elementi, in parte inerenti al merito delle scelte compiute dalla stazione appaltante (quale l’opportunità di accorpare in un’unica gara i servizi oil e non oil), in parte concernenti le modalità di svolgimento della gara stessa, in parte riferite alla difficoltà (ma non certo impossibilità) pratica di trovare adeguati partners per costituire un’ATI e presentare offerta.
In definitiva, l’impugnazione del bando indipendentemente dalla domanda di partecipazione (o, come nel presente caso, di presentazione dell’offerta) è consentita, "ricollegandosi l’onere di impugnazione ad una lesione immediata, diretta ed attuale e non solo potenziale dell’atto, solo allorquando il bando contenga clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione", ovvero "qualora la lex specialis contenga clausole discriminatorie e, comunque, ostative alla partecipazione alla selezione, tali che la presentazione della relativa domanda si risolverebbe in un adempimento formale, inevitabilmente seguito da un atto di esclusione" (TAR Lazio n. 3723/11; si vedano, ancora, sul principio, TAR Veneto n. 691/11 e TAR Lombardia – Milano n. 993/11). Allo stesso modo la giurisprudenza ammette la possibilità di impugnazione del bando a prescindere dalla domanda di partecipazione allorquando lo stesso presenti "oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara", che comportino comunque l’impossibilità, per l’interessato, di accedere alla procedura (C.S. A.P. n. 1/03)
E’ stato ancora precisato (TAR Campania – Napoli n. 1669/11) che "anche ai fini dell’interesse strumentale alla riedizione di una rinnovata procedura di gara, che è quello che (come nel presente caso) sembra muovere l’odierna ricorrente, l’onere di previa presentazione della domanda di partecipazione è da ritenere comunque sussistente, per la funzione "qualificante" che tale domanda svolge nei confronti della società interessata, facendole dismettere i panni del quisque de populo per acquisire quelli di soggetto concretamente inciso dalle prescrizioni del bando". La pronuncia da ultimo citata precisa, condivisibilmente, che l’onere di presentazione della domanda "è determinato dall’esigenza che l’interesse del soggetto ricorrente risulti munito dei necessari requisiti di differenziazione, concretezza e personalità, mediante l’individuazione, nell’ambito indistinto dei soggetti potenzialmente interessati a concorrere all’aggiudicazione di un appalto pubblico (ambito astrattamente coincidente con tutte le imprese operanti nel settore cui quest’ultimo, in relazione al suo oggetto specifico, si riferisce), di quelle posizioni di interesse correlate alla procedura di aggiudicazione da un nesso tangibile e concreto, nesso che la presentazione dell’istanza di partecipazione è appunto destinata a fare emergere, mediante il conferimento in capo al soggetto offerente dello status di partecipante alla gara".
Né può rilevare la circostanza che il termine per la presentazione delle offerte è ancora in corso, essendo stato prorogato al 31.12.11. Infatti, l’interesse all’impugnazione deve bensì sussistere al momento della domanda, ma anche perdurare sino a quello della decisione. Se la ricorrente ha scelto di spedire a sentenza il ricorso prima di presentare la propria offerta, pur essendo ancora in termini, ne sopporterà le inevitabili conseguenze.
Poiché, quindi, la ricorrente non ha presentato alcuna offerta e le clausole del bando non sono escludenti, né discriminatorie, né impongono requisiti impossibili da adempiere, il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di legittimazione e di un interesse giuridicamente apprezzabile.
Sussistono giuste ragioni, in specie per la complessità delle questioni proposte e l’esistenza di orientamenti giurisprudenziali non omogenei, per disporre la totale compensazione, tra le parti tutte, delle spese e competenze di causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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