Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. – La ricorrente Società impugna tutti gli atti con cui A.V. spa ha bandito la gara (in specie: bando, disciplinare, schema di contratto e capitolato speciale d’appalto) per la concessione di gestione del servizio di distribuzione carburanti e ristoro, e attività accessorie (suddiviso in 9 lotti, di cui qui si contesta il lotto n. 4), relativamente alle due aree di servizio di Porcia Nord e Brugnera Sud, sulla tratta autostradale A28 Portogruaro – Conegliano.
1.1. – La ricorrente espone che A. è concessionaria di ANAS spa per l’esercizio della tratta autostradale di cui trattasi, e che, con gli atti qui opposti, ha bandito, per quanto qui rileva, la gara (il cui termine di presentazione delle offerte scadeva il 4.5.11) per la selezione degli affidatari della gestione dei servizi "oil e non oil’ sulle aree di servizio indicate, attualmente gestite da MyChef (Porcia Nord) e TotalErg (Brugnera Sud).
Secondo la prospettazione della ricorrente il bando sarebbe illegittimo sotto vari aspetti; in particolare: perché impone l’affidamento congiunto dei servizi "oil e non oil’; perché impone un illegittimo calmieramento degli affidamenti per marchi, ponendo il limite di due; perché introduce un criterio di aggiudicazione che (proprio per il limite massimo di non più di due aggiudicazioni per "marchio") di fatto annulla il valore dell’offerta tecnica e infine perché contiene disposizioni incerte e perplesse in ordine alla salvaguardia dei rapporti concessori in essere.
Con un unico, articolato, motivo la ricorrente lamenta: violazione degli artt. 3, 42, 97 e 117 della Costituzione; degli artt. 1 e 3 della L. 241/90; dell’art.1, comma 939, della L. 296/06, degli artt. 56 – 62, 101109 e 173 del Trattato UE; dell’art. 2 del Reg. CE 139/2004; violazione degli artt. 2, 30, 41, 42, 81 e 83 del D.Lg. 163 e della Dir. CE 2004/18. Violazione della comunicazione della Commissione Europea sulle concessioni in GUCE n. 121/2000. Violazione di principi in materia di evidenza pubblica, dei principi di massima partecipazione e di proporzionalità. Irragionevolezza e perplessità dell’azione amministrativa; illogicità, contraddittorietà carenza di istruttoria e di motivazione.
2. – Con motivi aggiunti depositati l’11.5.11, sono stati impugnati (lamentando i medesimi vizi già esposti) i chiarimenti FAQ (espressamente dichiarati non vincolanti) pubblicati da A. sul proprio sito internet, che, a dire della ricorrente, confermerebbero i già evidenziati vizi degli atti impugnati.
3. – Con ulteriori motivi aggiunti, depositati il 17.5.11 è stato opposto l’atto di "rettifica" del bando di gara e del nuovo disciplinare, che modificano gli atti già contestati limitatamente alla data ultima di presentazione delle offerte (posposta al 30.10.11). L’unico motivo di ricorso è l’illegittimità derivata.
4. – A.V. spa, costituita, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso concludendo per la sua reiezione.
In limine, ne eccepisce l’inammissibilità per carenza di legittimazione e di interesse dato che la ricorrente non ha presentato domanda di partecipazione (rectius: non ha presentato offerta) alla gara di cui si controverte.
Con memoria, ha eccepito altresì l’inammissibilità dei motivi aggiunti per carenza di interesse, i primi perché impugnano chiarimenti definiti espressamente non vincolanti; i secondi perché l’unica modifica degli atti di gara consiste nello spostamento in avanti della data ultima per la partecipazione, nei confronti della quale la ricorrente non propone alcuna censura.
5. – Entrambe le parti presentano memorie con cui ampliano e precisano le già rassegnate conclusioni.
6. – Il ricorso è inammissibile.
La giurisprudenza è fermissima nell’affermare l’inammissibilità – per carenza di legittimazione e/o di interesse – del ricorso volto all’impugnazione degli atti di indizione di una gara da parte di un soggetto che non vi abbia partecipato. Infatti, la domanda giudiziale volta alla caducazione degli atti di una procedura concorsuale di cui si contesti la legittimità presuppone che il ricorrente "qualifichi e differenzi il proprio interesse in termini di attualità e concretezza, rispetto a quello della generalità dei consociati mediante la proposizione di una domanda di partecipazione alla gara o la formulazione della propria offerta; tanto comporta che l’interesse tutelato non può essere quello generico al rifacimento della gara, proprio di tutte le imprese rimaste estranee al procedimento, bensì quello specifico ad una partecipazione finalizzata all’ottenimento dell’aggiudicazione, cui possono aspirare soltanto i partecipanti alla gara medesima, anche attraverso l’eliminazione di clausole eventualmente lesive". Così, puntualmente, C.S. n. 102/09. Si vedano, inoltre, da ultimo: C.S. A.P. 4/11; id., n. 2033/11 e 4481/10; TAR Sicilia – Catania n. 2006/11 e Palermo n. 1003/11; TAR Lazio n. 38955/10).
6.1. – E’ ben vero che la giurisprudenza ha talora ammesso la possibilità di proporre ricorso anche in assenza di domanda di partecipazione; ma nessuna delle situazioni esaminate dal Giudice Amministrativo si attaglia al caso di specie.
Infatti, si è ritenuto ammissibile il ricorso anche in assenza di domanda di partecipazione (al di là del caso della posizione legittimante derivante dall’esistenza di precedenti rapporti con l’Amministrazione, contrastanti con la possibilità stessa di indire la gara, che qui non rileva) nel caso in cui il bando contenga clausole o disposizioni che non consentono la partecipazione alla gara, nel senso che se le imprese suddette avessero partecipato alla gara, sarebbero state sicuramente escluse. Nel caso di specie ciò non è, in quanto le clausole del bando non sono impeditive della partecipazione e le censure si appuntano non su detta impossibilità, ma su altri elementi, in parte inerenti al merito delle scelte compiute dalla stazione appaltante (quale l’opportunità di accorpare in un’unica gara i servizi oil e non oil), in parte concernenti le modalità di svolgimento della gara stessa, in parte riferite alla difficoltà (ma non certo impossibilità) pratica di trovare adeguati partners per costituire un’ATI e presentare offerta.
In definitiva, l’impugnazione del bando indipendentemente dalla domanda di partecipazione (o, come nel presente caso, di presentazione dell’offerta) è consentita, "ricollegandosi l’onere di impugnazione ad una lesione immediata, diretta ed attuale e non solo potenziale dell’atto, solo allorquando il bando contenga clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione", ovvero "qualora la lex specialis contenga clausole discriminatorie e, comunque, ostative alla partecipazione alla selezione, tali che la presentazione della relativa domanda si risolverebbe in un adempimento formale, inevitabilmente seguito da un atto di esclusione" (TAR Lazio n. 3723/11; si vedano, ancora, sul principio, TAR Veneto n. 691/11 e TAR Lombardia – Milano n. 993/11).
Allo stesso modo la giurisprudenza ammette la possibilità di impugnazione del bando a prescindere dalla domanda di partecipazione allorquando lo stesso presenti "oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara", che comportino comunque l’impossibilità, per l’interessato, di accedere alla procedura (C.S. A.P. n. 1/03)
E’ stato ancora precisato (TAR Campania – Napoli n. 1669/11) che "anche ai fini dell’interesse strumentale alla riedizione di una rinnovata procedura di gara, che è quello che (come nel presente caso) sembra muovere l’odierna ricorrente, l’onere di previa presentazione della domanda di partecipazione è da ritenere comunque sussistente, per la funzione "qualificante" che tale domanda svolge nei confronti della società interessata, facendole dismettere i panni del quisque de populo per acquisire quelli di soggetto concretamente inciso dalle prescrizioni del bando". La pronuncia da ultimo citata precisa, condivisibilmente, che l’onere di presentazione della domanda "è determinato dall’esigenza che l’interesse del soggetto ricorrente risulti munito dei necessari requisiti di differenziazione, concretezza e personalità, mediante l’individuazione, nell’ambito indistinto dei soggetti potenzialmente interessati a concorrere all’aggiudicazione di un appalto pubblico (ambito astrattamente coincidente con tutte le imprese operanti nel settore cui quest’ultimo, in relazione al suo oggetto specifico, si riferisce), di quelle posizioni di interesse correlate alla procedura di aggiudicazione da un nesso tangibile e concreto, nesso che la presentazione dell’istanza di partecipazione è appunto destinata a fare emergere, mediante il conferimento in capo al soggetto offerente dello status di partecipante alla gara".
6.2. – Né può rilevare (come ritiene la ricorrente) la circostanza che il termine per la presentazione delle offerte è ancora in corso, essendo stato prorogato al 31.10.11. Infatti, l’interesse all’impugnazione deve bensì sussistere al momento della domanda, ma anche perdurare sino a quello della decisione. Se la ricorrente ha scelto di spedire a sentenza il ricorso prima di presentare la propria offerta, pur essendo ancora in termini, ne sopporterà le inevitabili conseguenze.
Poiché, quindi, la ricorrente non ha presentato alcuna offerta e le clausole del bando non sono escludenti, né discriminatorie, né impongono requisiti impossibili da adempiere, il ricorso – e i relativi motivi aggiunti – vanno dichiarati inammissibili per carenza di legittimazione e di un interesse giuridicamente apprezzabile.
7. – Sussistono peraltro le ragioni di legge per disporre la totale compensazione, tra le parti, delle spese e competenze di causa.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso e motivi aggiunti in epigrafe, li dichiara inammissibili, nei termini di cui in motivazione.
Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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