Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. – La ricorrente S.I. spa impugna gli atti con cui è stata bandita la gara per l’affidamento della concessione in gestione di strutture ed impianti destinati al servizio di distribuzione carburanti, nonché di ristoro e attività accessorie, delle aree di servizio di Bazzera Nord e Calstorta Sud della tratta autostradale A4 Venezia – Trieste.
1.1. – In fatto, rappresenta che, con contratto del 14.6.71, A.V. spa (concessionaria di A. per la costruzione e l’esercizio dell’autostrada di cui trattasi) concedeva in subconcessione a T. – Società Italiana per Azioni (poi divenuta S.I. spa) la costruzione e l’esercizio dell’area di servizio di Calstorta; e, in data 18.6.71, analogo contratto veniva stipulato con riferimento all’erigenda area di servizio di Bazzera Nord. Entrambi i contratti di subconcessione prevedevano la scadenza in corrispondenza a quella della concessione A.- A., che, a seguito della Convenzione Unica del 2007, resta fissata al 31.3.2017.
Con L. 286/06 (art. 2, comma 82 e sg.) veniva imposto ad A. di effettuare una ricognizione di tutte le concessioni autostradali esistenti, le cui clausole dovevano essere inserite in una Convenzione Unica, che "sostituisce ad ogni effetto la convenzione originaria, nonché tutti i relativi atti aggiuntivi". Tale Convenzione Unica è stata sottoscritta in data 7.11.07, ed approvata definitivamente con l’art. 1 della L. 101/08. Posto che l’art. 3 dei contratti di subconcessione sopra ricordati ancorava la scadenza degli stessi "allo scadere della citata convenzione stipulata dalla Società (A.) con A.", e che detta scadenza è prevista per il 31.3.2017, ne consegue che anche le subconcessioni in essere sono destinate a concludersi a tale data.
1.2. – Con il presente ricorso, l’istante impugna quindi gli atti che hanno messo a gara la gestione delle due aree di servizio che essa detiene in subconcessione, adducendo i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 2, comma 82, del D.L. 262/06 e dell’art. 3 dei contratti di subconcessione. Falsa applicazione del D.Lg. 163/06. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;
2) violazione dell’art. 3 dei contratti di subconcessione.. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;
3) violazione del principio di legittimo affidamento. Carenza di istruttoria e di motivazione; irragionevolezza; violazione dell’art. 97 della Costituzione e del principio di giusto procedimento;.
4) violazione della L. 241/90. Carenza di istruttoria e di motivazione; irragionevolezza; violazione dell’art. 97 della Costituzione e del principio di giusto procedimento.
2. – A.V. spa, costituita, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso concludendo per la sua reiezione.
In limine, ne eccepisce l’inammissibilità per omessa impugnazione dell’all. G alla Convenzione Unica, che espressamente stabiliva che tutte le subconcessioni sarebbero venute a scadenza il 31.12.2008; e, comunque, per carenza di interesse, tenuto conto che le concessioni autostradali (e, quindi, anche le subconcessioni che da queste derivano) non possono avere durata superiore a 29 anni (la ricorrente gestisce le aree di servizio di Bazzera Nord e Calstorta Sud dal 1971), cosicchè ogni contraria pattuizione dovrebbe comunque ritenersi nulla per violazione di norma imperativa. Da ultimo, eccepisce l’inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione, non avendo la ricorrente presentato domanda di partecipazione.
3. – Entrambe le parti hanno presentato diverse memorie con cui ampliano e precisano le già rassegnate conclusioni.
4. – Il ricorso (che, va sottolineato, impugna unicamente il bando ed il disciplinare di gara) è, nella sua globalità, inammissibile, ancorchè per ragioni diverse.
4.1. – L’inammissibilità dei primi due motivi (coi quali l’istante lamenta che le due aree di servizio non potevano essere messe a gara, ostandovi l’art. 3 della subconcessione di cui è titolare che lega la scadenza della stessa a quella della concessione tra A. e A., stabilita per il 31.3.17) emerge sotto un duplice aspetto: innanzi tutto perchè la ricorrente rivolge le sue doglianze non tanto contro i provvedimenti qui opposti, bensì nei confronti della presupposta Convenzione Unica del 2007, e, più esattamente dell’all. G, che contiene la data di scadenza di tutte le subconcessioni (ivi compresa quella all’esame) al 31.12.08, non oggetto del presente giudizio. Questa determinazione era stata già nel 2008 portata a conoscenza della ricorrente, che non ha provveduto in alcun modo a contestarla, cosicchè, allo stato, della intervenuta scadenza anche delle subconcessioni di cui trattasi, il Collegio non può che prendere atto.
Sotto un diverso aspetto, il ricorso appare comunque (in parte qua) inammissibile per carenza di giurisdizione del TAR, laddove lamenta che gli atti di indizione della gara violano il suo diritto contrattuale. Infatti, come deciso di recente da questo Tribunale con riferimento a ricorsi che contenevano identiche doglianze (così adeguandosi alla sentenza della Corte di Cassazione a SS.UU. n. 19511 del 16.7.08, resa, in una analoga fattispecie, in sede di regolamento di giurisdizione), "nel caso in cui la controversia abbia per oggetto rapporti fra concessionario e subconcessionario, nascenti dalla convenzione fra di loro intercorsa e svolgentisi su un piano paritario, non venendo in discussione l’esercizio di poteri autoritativi della pubblica amministrazione, la cognizione della causa appartiene al giudice ordinario". E ciò perché la questione dedotta concerne "l’obbligo di riconsegna al concessionario dei beni oggetto della subconcessione… in conseguenza dell’essersi o del non essersi verificata una condizione prevista nella convenzione di subconcessione perchè la scadenza di essa potesse ritenersi prorogata". Tale condizione consisteva nell’esservi stata una proroga della concessione della quale A. era titolare, che però " non viene in considerazione, nella fattispecie, sotto l’aspetto della legittimità dell’esercizio, al riguardo, del potere dell’Amministrazione di concederla o non concederla ad Autostrada (nel nostro caso: A.), bensì unicamente come fatto storico esterno alla convenzione di subconcessione ed idoneo, a seconda del suo venire o non venire ad esistenza, a determinare o meno la proroga della sub concessione".
I primi due motivi, quindi, non possono essere apprezzati in questa sede, ma l’istante dovrà, eventualmente, agire innanzi al competente G.O.. Va peraltro precisato che sarà necessario, se del caso, iniziare una nuova causa – innanzi al Giudice Ordinario – non sussistendo nella specie la possibilità di applicare l’art. 11, del D.Lg. 104/10, che presuppone la continuità e sostanziale identità della controversia, nella specie non ravvisabili.
4.2. – Anche a prescindere da questo, il ricorso è comunque inammissibile per non aver l’istante presentato offerta alla gara di cui contesta l’indizione.
La giurisprudenza è fermissima nell’affermare l’inammissibilità – per carenza di legittimazione e/o di interesse – del ricorso volto all’impugnazione degli atti di indizione di una gara da parte di un soggetto che non vi abbia partecipato. Infatti, la domanda giudiziale volta alla caducazione degli atti di una procedura concorsuale di cui si contesti la legittimità presuppone che il ricorrente "qualifichi e differenzi il proprio interesse in termini di attualità e concretezza, rispetto a quello della generalità dei consociati mediante la proposizione di una domanda di partecipazione alla gara o la formulazione della propria offerta; tanto comporta che l’interesse tutelato non può essere quello generico al rifacimento della gara, proprio di tutte le imprese rimaste estranee al procedimento, bensì quello specifico ad una partecipazione finalizzata all’ottenimento dell’aggiudicazione, cui possono aspirare soltanto i partecipanti alla gara medesima, anche attraverso l’eliminazione di clausole eventualmente lesive". Così, puntualmente, C.S. n. 102/09. Si vedano, inoltre, da ultimo: C.S. A.P. 4/11; id., n. 2033/11 e 4481/10; TAR Sicilia – Catania n. 2006/11 e Palermo n. 1003/11; TAR Lazio n. 38955/10).
4.2.1. -. – E’ ben vero che la giurisprudenza ha talora ammesso la possibilità di proporre ricorso anche in assenza di domanda di partecipazione; ma nessuna delle situazioni esaminate dal Giudice Amministrativo si attaglia al caso di specie.
La prima di queste eccezioni consiste nell’esistenza di una posizione legittimante derivante da precedenti rapporti con l’Amministrazione, contrastanti con la possibilità stessa di indire la gara.
Quest’ipotesi si attaglia solo apparentemente alla situazione all’esame. Nel nostro caso, infatti, la ricorrente non può vantare alcuna pregressa posizione legittimante, dato che il termine di scadenza della subconcessione di cui è titolare, fissato al 31.12.08, non è stato opposto, e la stessa, attualmente, risulta gestire le aree di sevizio di cui trattasi "di fatto", in virtù della previsione di A. (contenuta negli atti di comunicazione della data di scadenza delle subconcessioni) secondo cui, nonostante l’intervenuta cessazione, i rapporti in essere si intendevano prorogati sino al perfezionamento della procedura ad evidenza pubblica, se successiva a tale data.
La ricorrente afferma che la sua posizione legittimante prescinde dalla scadenza intimata da A., in quanto ha natura contrattuale e deriva dall’art. 3 della subconcessione. Si è già evidenziato come tale affermazione non possa trovare ingresso in questo giudizio, ma vada avanzata innanzi al competente giudice ordinario. Merita peraltro sottolineare che la posizione della ricorrente non risulta comunque in alcun modo pregiudicata: infatti se il G.O. riconoscerà l’operatività della clausola della subconcessione – che vincolava la scadenza della stessa alla proroga di quella intercorrente tra A. e A. – potrà riconoscere il suo diritto a permanere nella gestione della stazione di servizio sino al 2017, e, nel contempo, disapplicare – ove di ragione – gli atti di indizione della gara qui opposti, ovvero semplicemente sterilizzarne l’efficacia, in quanto contrastanti con il riconosciuto diritto della ricorrente.
4.2.2. – Oltre al caso esaminato, la giurisprudenza ha ritenuto ammissibile il ricorso in assenza di domanda di partecipazione quando il bando contenga clausole o disposizioni che non consentono la partecipazione alla gara, nel senso che se le imprese ricorrenti avessero partecipato alla gara, sarebbero state sicuramente escluse. Nel caso di specie ciò non è; infatti, le clausole del bando non sono impeditive della partecipazione e le censure si appuntano non su detta impossibilità, ma su altri elementi, quali il lungo periodo di tempo intercorso tra il momento in cui la convenzione unica è stata approvata e l’indizione della gara, il che avrebbe ingenerato nella ricorrente il legittimo affidamento alla prosecuzione dl rapporto; la carenza di istruttoria e motivazione degli atti opposti (che, peraltro, trovano il loro unico presupposto nella scadenza della subconcessione) e l’omessa comunicazione di avvio del procedimento.
In definitiva, l’impugnazione del bando indipendentemente dalla domanda di partecipazione (o, come nel presente caso, di presentazione dell’offerta) è consentita, "ricollegandosi l’onere di impugnazione ad una lesione immediata, diretta ed attuale e non solo potenziale dell’atto, solo allorquando il bando contenga clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione", ovvero "qualora la lex specialis contenga clausole discriminatorie e, comunque, ostative alla partecipazione alla selezione, tali che la presentazione della relativa domanda si risolverebbe in un adempimento formale, inevitabilmente seguito da un atto di esclusione" (TAR Lazio n. 3723/11; si vedano, ancora, sul principio, TAR Veneto n. 691/11 e TAR Lombardia – Milano n. 993/11).
Allo stesso modo la giurisprudenza ammette la possibilità di impugnazione del bando a prescindere dalla domanda di partecipazione allorquando lo stesso presenti "oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara", che comportino comunque l’impossibilità, per l’interessato, di accedere alla procedura (C.S. A.P. n. 1/03)
4.3. – Né può rilevare la circostanza che il termine per la presentazione delle offerte sia ancora in corso, essendo stato prorogato al 31.12.11. Infatti, l’interesse all’impugnazione deve bensì sussistere al momento della domanda, ma anche perdurare sino a quello della decisione. Se la ricorrente ha scelto di spedire a sentenza il ricorso prima di presentare la propria offerta, pur essendo ancora in termini, ne sopporterà le inevitabili conseguenze.
Poiché, quindi, la ricorrente non ha presentato alcuna offerta e le clausole del bando non sono escludenti, né discriminatorie, né impongono requisiti impossibili da adempiere, il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di legittimazione e di un interesse giuridicamente apprezzabile.
5. – Sussistono peraltro le ragioni di legge per disporre la totale compensazione, tra le parti, delle spese e competenze di causa.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile, nei termini di cui in motivazione.
Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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