Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
La ricorrente ricorda in fatto che A.V. (che è concessionaria da A. spa dell’esercizio dell’autostrada Venezia Trieste) con contratto 2261992 le ha affidato la realizzazione e gestione delle aree di servizio Gruaro Ovest e Gruaro Est (oil e non oil); la durata della concessione veniva prevista in 29 anni e quindi con scadenza al 22.6.2021. (art. 3), e poteva esser anticipata al 31.12.2008 se l’A. non avesse rinnovato – entro quella data – la concessione in favore di A..
Tale concessione è stata rinnovata in data 7.12.1999 fino al 31.3.2017 e una nuova concessione è intervenuta anche in data 7.11.07.
A. peraltro, dato che l’allegato G alla convenzione 1999 indicava la scadenza delle sub concessioni al 31.12.2008, ha indetto la gara pubblica oggetto della presente impugnativa in relazione alle due aree di servizio succitate.
Questi i motivi di ricorso:
1) Violazione dell’art. 3 della Convenzione A. K. stipulata il 22.6.1992. Violazione degli artt. 1175, 1372, 1362, 1366 del codice civile. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1339 cod. civ.. Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, commi 82 e ss. del d.l. 3 ottobre 2006, n. 262, convertito con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2006 n. 286 e succ. mod. Violazione del principio di legalità. Violazione dell’art.21 quinquies 2 comma e sexies della legge 241 del 1990. Erronea applicazione dei principi comunitari e nazionali in materia di affidamento di concessioni pubbliche. In particolare violazione e falsa applicazione del d.lg.s 163/2006 e succ.mod. e integr. Violazione della direttiva 2004/18 CE. Violazione della direttiva 92/50 CE. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento del presupposto di fatto. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Eccesso di potere per manifesta ingiustizia e irragionevolezza.
Si denuncia la violazione della durata contrattuale prevista dall’art. 3 del regolamento contrattuale vigente fra A. e K., fissata in 29 anni a condizione dell’intervento del rinnovo della concessione a monte, e cioè di un evento che si è poi effettivamente verificato.
Le diverse scadenze indicate nell’allegato G sopracitato costituirebbero "res inter alios acta" e come tali sarebbero inopponibili alla ricorrente e in nessun modo inseribili in regolamenti contrattuali validi ed efficaci ed in corso di esecuzione.
Con successivo atto di motivi aggiunti la ricorrente ha esteso l’impugnazione all’ allegato G alla convenzione stipulata tra A. e A. il 7.11.2007, pur ribadendo che le clausole della non conosciuta convenzione del 7.11.2007 stabilenti un termine di durata della sub concessione diverso rispetto a quello indicato dall’art. 3 della convenzione K. A. del 22.6.1992, erano state già impugnate nel ricorso introduttivo.
A. spa e A.V. spa si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso.
A.V. ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse attuale, data l’assenza di clausole impeditive della partecipazione e la mancata presentazione di domanda di partecipazione alla gara. E’ stata anche eccepita l’irricevibilità dell’impugnazione dell’allegato G.
Alla pubblica udienza del 28 settembre 2011 il ricorso è stato introitato in decisione unitamente a vari altri ricorsi concernenti analoghi bandi di gara relativi ad altre aree di servizio, avendo il Presidente ricordato ai difensori, prima della discussione, l’esistenza per tutti i ricorsi di dubbi circa la giurisdizione, per la quale in molti è stata anche sollevata specifica eccezione.
Il Collegio, dato che la prospettazione del ricorso introduttivo attiene alla violazione del diritto contrattuale di K. alla prosecuzione del rapporto fino al 22.6.2021, ritiene di doversi porre d’ufficio il problema della sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla presente controversia, che appare preliminare ad ogni altra questione sollevata da A..
Ad avviso del Collegio la giurisdizione appartiene al G.O. in quanto l’unico motivo di ricorso verte sostanzialmente sull’ interpretazione di clausole contrattuali inerenti la fase di esecuzione del contratto di subconcessione.
Oggetto del giudizio è infatti necessariamente l’esatta qualificazione della convenzione intercorsa tra la concedente A. e la concessionaria A. nel 1999 (e pedissequamente riportata nella Convenzione Unica del 2007) – cioè se si tratti di proroga della precedente concessione, ovvero di novazione della stessa, che, in questo caso, avrebbe avuto l’effetto di interrompere la continuità del rapporto – al fine di stabilire, ulteriormente, se sussista o meno il diritto di parte ricorrente (derivante dall’art. 3 dei contratti di subconcessione) di godere della medesima (eventuale) proroga prevista nella convenzione tra A. e A.. In altre parole, si tratta di verificare – valutata previamente la natura delle nuove pattuizioni del 1999 e 2007 tra A. e A., se quest’ultima sia o meno inadempiente ad una clausola dei contratti che la legano alla ricorrente.
Non è controverso che, quanto meno il servizio di erogazione di carburante sulle autostrade (se non anche quello di ristorazione), costituisca pubblico servizio e che, quindi, la questione – astrattamente considerata – potrebbe rientrare nelle controversie aventi ad oggetto pubblici servizi devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.
Giova tuttavia, in primis, evidenziare che l’ambito (e l’elenco delle materie) della giurisdizione esclusiva è (tassativamente) indicato dall’art. 133 del D.Lg. 104/10 (peraltro meramente ricognitivo delle previgenti disposizioni), che, per quanto qui rileva, al comma 1, lett. c, richiama "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore".
La stessa ricorrente afferma di ritenere non dovuta l’impugnazione della lettera 12.8.2008 (con cui A. le aveva comunicato la data di scadenza della concessione in forza dell’allegato G) perché mera comunicazione di una parte contrattuale all’altra avente natura paritetica e non configurabile come atto d’autorità.
Va sottolineato quindi che, nella specie, non si discute della concessione di pubblico servizio propriamente detta (che riguarda i rapporti tra A. e A.), ma del rapporto contrattuale (qualificato subconcessione) del concessionario con un terzo; né si è nell’ipotesi di "provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo". La questione riguarda, invero, l’esatta interpretazione della clausola del contratto che lega A. alla ricorrente per l’identificazione del momento di cessazione del loro rapporto contrattuale, che le parti hanno (volontariamente) vincolato allo scadere della convenzione in essere tra A. e A., con previsione di proroga automatica laddove tale rapporto fosse stato a sua volta "prorogato".
La Suprema Corte di Cassazione, in una vicenda del tutto analoga (ove – come nel presente caso – il concessionario sosteneva essere intervenuta la scadenza del contratto di subconcessione, e il sub- concessionario lamentava la mancata applicazione della clausola contrattuale che legava la proroga del contratto – tra concessionario e terzo gestore dei servizi – alla proroga della convenzione tra Amministrazione e concessionario) ha stabilito che "sono di competenza del giudice amministrativo tutte le controversie fra amministrazione concedente e concessionario di un pubblico servizio, nelle quali venga in contestazione, sotto qualunque profilo, l’atto o il rapporto concessorio, avendo il legislatore ritenuto sempre coinvolta in tali controversie (con eccezione di quelle riguardanti indennità, canoni e corrispettivi), la pubblica amministrazione nella sua veste di autorità", mentre "nel caso in cui la controversia abbia per oggetto rapporti fra concessionario e subconcessionario, nascenti dalla convenzione fra di loro intercorsa e svolgentisi su un piano paritario, non venendo in discussione l’esercizio di poteri autoritativi della pubblica amministrazione, la cognizione della causa appartiene al giudice ordinario". Tale, ad avviso del Collegio, condivisibile conclusione viene motivata rilevando come "nel caso in esame, in cui la controversia fra concessionario e terzo subappaltante non ha per oggetto l’atto di concessione, nè l’esercizio di alcun potere autoritativo da parte dell’amministrazione concedente o del concessionario, ma unicamente l’obbligo di riconsegna al concessionario dei beni oggetto della subconcessione… in conseguenza dell’essersi o del non essersi verificata una condizione prevista nella convenzione di subconcessione perchè la scadenza di essa potesse ritenersi prorogata. Vero è che tale condizione consisteva nell’esservi stata una proroga della concessione della quale Autostrade era titolare. Ma tale proroga non viene in considerazione, nella fattispecie, sotto l’aspetto della legittimità dell’esercizio, al riguardo, del potere dell’Amministrazione di concederla o non concederla ad Autostrada, bensì unicamente come fatto storico esterno alla convenzione di subconcessione ed idoneo, a seconda del suo venire o non venire ad esistenza, a determinare o meno la proroga della sub concessione" (cfr. Cass. SS.UU n. 19511 del 16.7.08: Si osserva, incidentalmente, che la sentenza del TAR Veneto n. 491 del 28.2.08, invocata da parte ricorrente, ed in cui- sia pure nell’ambito di una vicenda diversa in fatto – si era implicitamente affermata la giurisdizione del TAR, è precedente rispetto alla decisione della Cassazione a SS.UU. qui riportata, delle cui argomentazioni, all’evidenza, il TAR del Veneto non poteva tener conto. Per una ulteriore applicazione dei principi esposti dalla Cassazione si veda, pur in altra fattispecie, la recente sentenza TAR Piemonte n. 414/11).
In definitiva, il Collegio è dell’avviso che poiché anche in questo caso si controverte (indirettamente, posto che il ricorso mira all’annullamento del bando con cui la concessionaria A. ha messo in gara la concessione in gestione dell’area di servizio a cui la ricorrente ritiene di avere un perdurante diritto contrattuale) della natura novativa o meno della convenzione del 1999 (poi confluita nella Convenzione Unica del 2007) e della corretta applicazione della clausola che attribuisce al subconcessionario il diritto alla proroga del contratto, la giurisdizione competa al Giudice Ordinario, il quale, valutato il preteso diritto di natura contrattuale vantato da K. a continuare la gestione delle aree di servizio di cui trattasi oltre il 31.12.08, ben potrà conoscere la natura ed il contenuto della convenzione tra A. e A. ed, eventualmente, disapplicarla, ove violi il diritto ad una scadenza diversa e successiva. Va da sé che questo porterà poi a delle conseguenze anche rispetto alla gara con cui A. avesse disposto dell’area contrattualmente spettante a K..
Il ricorso introduttivo va quindi dichiarato inammissibile.
Anche i motivi aggiunti, proposti nel 2011 avverso l’all. G, ne restano conseguentemente travolti (ammesso che possano ritenersi tempestivi, dato che impugnano un allegato alla convenzione del 2007, che avrebbe dovuto essere contestato immediatamente, posto che la ricorrente ne avrebbe potuto conoscere l’esatto contenuto – peraltro meramente riproduttivo del precedente all. G alla convenzione del 1999, e contenente solo le date di scadenza – con l’ordinaria diligenza e i mezzi al riguardo previsti dall’ordinamento, sin dalla comunicazione 12.8.2008, che lo menzionava espressamente).
Sussistono giuste ragioni, in specie per la complessità delle questioni proposte e l’esistenza di orientamenti giurisprudenziali non omogenei, per disporre la totale compensazione, tra le parti tutte, delle spese e competenze di causa.
La causa potrà eventualmente essere autonomamente proposta innanzi al competente Giudice Ordinario, non sussistendo nel caso di specie la possibilità di ravvisare la continuità e sostanziale identità della controversia postulata dall’art. 11, comma del D.Lg. 104/10.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile nei termini di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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