Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. – La ricorrente T.I. spa (successivamente divenuta T. spa) impugna le note del 12.8.08 e 24.9.08 con cui A.V. spa (si seguito: A.) ha comunicato che i contratti di subconcessione relativi alle aree di sevizio di Duino Nord, Zugliano Ovest, Brugnera Sud e Porcia Nord dovevano ritenersi tutti scaduti alla data del 31.12.08, anziché in quelle indicate nei singoli contratti.
1.1. – In fatto, espone di essere una Società che svolge su tutto il territorio nazionale attività di distribuzione di carburanti.
Con contratto del 31.8.71 A. (concessionaria di ANAS spa) dava in subconcessione ad AGIP spa (dante causa della ricorrente) la realizzazione dell’area di sevizio di Zugliano Ovest. L’art. 3 del contratto prevedeva espressamente che detta subconcessione "scadrà allo scadere della…convenzione stipulata dalla Società (A.) con l’ANAS", e che "ove, per qualsiasi motivo, la durata della ripetuta convenzione….venisse prorogata, la concessione di cui al presente contratto verrà automaticamente prorogata per lo stesso periodo". Identica dicitura recava il contratto, esso pure del 31.8.71, relativo all’area di servizio di Duino Nord.
Con scrittura privata del 15.9.93, A. dava in concessione ad AGIP anche l’area di servizio di Porcia Nord. Il contratto prevedeva la scadenza al 31.12.2008, precisando peraltro che "eventuali proroghe sulla durata della concessione ANAS – Società (A.) saranno automaticamente applicate al presente rapporto, comunque per una durata complessiva non superiore a 29 anni". Infine, con contratto del 3.4.95, A. dava in subconcessione a Italiana Petroli spa (parimenti dante causa della ricorrente) l’area di servizio di Brugnera Nord. Il contratto prevedeva una durata di 29 anni, a far tempo dalla sottoscrizione del contratto.
Con gli atti qui opposti, invece, A. ha comunicato che, per effetto dell’intervenuta "novazione" della concessione con ANAS (ed in particolare del suo allegato G) tutte le subconcessioni scadranno il 31.12.08; ancorchè i rapporti in essere si intendano prorogati sino al perfezionamento della procedura ad evidenza pubblica, se successiva a tale data.
1.2. – Questi i motivi di ricorso:
1) violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione; violazione del principio di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa. Travisamento i fatti ed erronea valutazione di presupposti. Contraddittorietà con precedenti atti amministrativi. Sviamento difetto di istruttoria e illogicità della motivazione. Inosservanza della regola del giusto procedimento.
2) Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione; violazione del principio di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa. Violazione degli artt. 28 del D.P.R. 1269/71 e 43 del R.D. 1303/34. Travisamento di fatto ed illogicità. Sviamento e contraddittorietà con precedenti atti amministrativi.
3) Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione; violazione del principio di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa. Sviamento ed abuso. Inosservanza della regola del giusto procedimento.
4) Violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione; violazione del principio di buon andamento e di imparzialità dell’azione amministrativa. Violazione degli artt. 1 3 6 7 8 9 e 10 della L. 241/90. Violazione del principio di affidamento.
2. – A.V. spa, costituita, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione.
In limine, ne eccepisce l’inammissibilità per carenza di giurisdizione del TAR, vertendosi nella specie, al di là della prospettazione di parte ricorrente, in tema di interpretazione di clausole contrattuali, come tale devoluta alla giurisdizione ordinaria.
3. – Anche ANAS spa è presente in giudizio, per ribadire la natura novativa e sostitutiva della convenzione tra ANAS e A. sottoscritta nel 1999 – che già prevedeva la scadenza delle subconcessioni al 31.12.2008 – di cui la Convenzione Unica del 2007 è meramente riproduttiva.
4. – Con memoria, A. eccepisce altresì l’inammissibilità del ricorso per aver opposto con un unico atto provvedimenti diversi, relativi a situazioni di fatto non omogenee; per non aver tempestivamente impugnato l’all. G, che stabiliva la data di scadenza di tutte le subconcessioni al 31.12.08; e, infine, perché la clausola di proroga contenuta nelle subconcessioni sarebbe comunque nulla per violazione di norme imperative, dato che alcune di esse sono in essere da più di 29 anni, limite massimo previsto dall’art. 8 del R.D. 1740/33, puntualmente ripreso dall’art. 27, comma 5, del D.Lg. 285/92. Sotto questo profilo, il ricorso sarebbe inammissibile per carenza di interesse, posto che comunque tali subconcessioni non potrebbero proseguire ulteriormente.
5. – Con motivi aggiunti, notificati il 27.7.11, l’istante impugna (ove di ragione) la convenzione intercorsa tra ANAS e A., sottoscritta il 7.11.07 e, in particolare, il suo allegato G, che contiene il termine di scadenza del 31.12.08, sostanzialmente per gli stessi motivi già esposti nel ricorso introduttivo, eccependo, in specie, che la nuova concessione non ha natura "novativa" e non può comunque essere opposta ad un soggetto che non ne è stato parte; che né ANAS né A. "sono dotate del potere autoritativo di poter incidere unilateralmente nel contratto di subconcessione modificandone il termine di scadenza"; che l’indicazione di un nuovo e anticipato termine di scadenza delle subconcessioni equivale sostanzialmente ad una (illegittima) revoca delle stesse, non preceduta dalla necessaria comunicazione di avvio del procedimento.
8. – Sia la ricorrente che A. hanno presentato numerose memorie, con cui precisano e ribadiscono le già rassegnate conclusioni.
9. – Preliminare ad ogni altra questione è la delibazione dell’eccezione di carenza di giurisdizione di questo Tribunale, in favore del G.O., sollevata da A..
Secondo la ricorrente (che invoca a sostegno delle proprie tesi una serie di pronunce del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione) l’oggetto del presente ricorso rientra nella giurisdizione di questo Tribunale Amministrativo Regionale, afferendo alla competenza esclusiva in materia di pubblici servizi; ad avviso di A. (che invoca altre, puntuali, decisioni della Corte di Cassazione, rese in sede di regolamento), invece, la giurisdizione appartiene al G.O. in quanto si controverte di interpretazione di clausole contrattuali e comunque di diritti soggettivi inerenti la fase di esecuzione del contratto di subconcessione.
9.1. – Ad avviso del Collegio, l’eccezione è fondata.
Oggetto del giudizio non è, infatti, con prospetta la ricorrente, la "revoca" delle subconcessioni o l’unilaterale, autoritativa, modifica del termine di scadenza di tali contratti, bensì l’esatta qualificazione della convenzione intercorsa tra la concedente ANAS e la concessionaria A. nel 1999 (e della Convenzione Unica del 2007) – cioè se costituisca proroga della precedente concessione (il che farebbe scattare la clausola di cui all’art. 3 delle subconcessioni), ovvero novazione della stessa, (con conseguente effetto di interruzione della continuità del rapporto), per determinare, ulteriormente, se sussista o meno il preteso diritto di parte ricorrente (derivante dall’art. 3 dei contratti di subconcessione) di godere della medesima (eventuale) proroga prevista nella convenzione tra ANAS e A.. In altre parole, si tratta di verificare – valutata previamente la natura delle nuove pattuizioni del 1999 e 2007 tra ANAS e A. – se quest’ultima sia o meno inadempiente ad una clausola dei contratti che la legano alla ricorrente.
9.2. – Non è controverso che il servizio di erogazione di carburante sulle autostrade (così come quello di ristorazione) costituisca pubblico servizio e che, quindi, la questione – astrattamente considerata – potrebbe rientrare nelle controversie aventi ad oggetto pubblici servizi devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.
Giova tuttavia, in primis, evidenziare che l’ambito (e l’elenco delle materie) della giurisdizione esclusiva è (tassativamente) indicato dall’art. 133 del D.Lg. 104/10 (peraltro meramente ricognitivo delle previgenti disposizioni), che, per quanto qui rileva, al comma 1, lett. c, richiama "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore".
Va sottolineato che, nella specie, non si discute della concessione di pubblico servizio propriamente detta (che riguarda i rapporti tra ANAS e A.), ma del rapporto contrattuale (qualificato subconcessione) del concessionario con un terzo; né si è nell’ipotesi di "provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo". La questione riguarda, invero, l’esatta interpretazione della clausola del contratto che lega A. a T., per l’identificazione del momento di cessazione del loro rapporto contrattuale, che le parti hanno (volontariamente) vincolato allo scadere della convenzione in essere tra ANAS e A., con previsione di proroga automatica laddove tale rapporto fosse stato a sua volta "prorogato".
La Suprema Corte di Cassazione, in una vicenda del tutto analoga (ove – come nel presente caso – il concessionario sosteneva essere intervenuta la scadenza del contratto di subconcessione, e il sub- concessionario lamentava la mancata applicazione della clausola contrattuale che legava la proroga del contratto – tra concessionario e terzo gestore dei servizi – alla proroga della convenzione tra Amministrazione e concessionario) ha – in sede di regolamento – stabilito che "sono di competenza del giudice amministrativo tutte le controversie fra amministrazione concedente e concessionario di un pubblico servizio, nelle quali venga in contestazione, sotto qualunque profilo, l’atto o il rapporto concessorio, avendo il legislatore ritenuto sempre coinvolta in tali controversie (con eccezione di quelle riguardanti indennità, canoni e corrispettivi), la pubblica amministrazione nella sua veste di autorità", mentre "nel caso in cui la controversia abbia per oggetto rapporti fra concessionario e subconcessionario, nascenti dalla convenzione fra di loro intercorsa e svolgentisi su un piano paritario, non venendo in discussione l’esercizio di poteri autoritativi della pubblica amministrazione, la cognizione della causa appartiene al giudice ordinario". Tale, ad avviso del Collegio, condivisibile conclusione viene motivata rilevando come "nel caso in esame, in cui la controversia fra concessionario e terzo subappaltante non ha per oggetto l’atto di concessione, nè l’esercizio di alcun potere autoritativo da parte dell’Amministrazione concedente o del concessionario, ma unicamente l’obbligo di riconsegna al concessionario dei beni oggetto della subconcessione… in conseguenza dell’essersi o del non essersi verificata una condizione prevista nella convenzione di subconcessione perchè la scadenza di essa potesse ritenersi prorogata. Vero è che tale condizione consisteva nell’esservi stata una proroga della concessione della quale Autostrade era titolare. Ma tale proroga non viene in considerazione, nella fattispecie, sotto l’aspetto della legittimità dell’esercizio, al riguardo, del potere dell’Amministrazione di concederla o non concederla ad Autostrada, bensì unicamente come fatto storico esterno alla convenzione di subconcessione ed idoneo, a seconda del suo venire o non venire ad esistenza, a determinare o meno la proroga della sub concessione" (così: Cass. SS.UU n. 19511 del 16.7.08. Nello stesso senso, anche Cass. SS.UU n. 9288/02 e 114/92. Si osserva, incidentalmente, che la sentenza del TAR Veneto n. 491 del 28.2.08, invocata da parte ricorrente a sostegno della giurisdizione amministrativa – in altri, successivi e collegati, giudizi, in cui viene contestato il bando di gara per l’affidamento delle subconcessioni – che, nell’ambito di una vicenda diversa in fatto, aveva implicitamente affermata la giurisdizione del TAR, è precedente rispetto alla decisione della Cassazione a SS.UU. n. 19511/08 qui richiamata, delle cui argomentazioni, all’evidenza, il TAR del Veneto non poteva tener conto. Per una ulteriore applicazione dei principi esposti dalla Cassazione si veda, pur in altra fattispecie, la recente sentenza TAR Piemonte n. 414/11).
In definitiva, il Collegio è dell’avviso che poiché anche in questo caso di controverte (indirettamente, posto che il ricorso mira all’annullamento delle note con cui la concessionaria A. rammenta alla ricorrente la data di scadenza del rapporto; note cui neppure può attribuirsi contenuto provvedimentale) della natura novativa o meno della convenzione del 1999 (poi confluita nella Convenzione Unica del 2007) e della corretta applicazione della clausola che attribuisce al subconcessionario il diritto alla proroga del contratto in connessione alla proroga della convenzione "principale", la giurisdizione competa al Giudice Ordinario, il quale, valutato il preteso diritto di natura contrattuale vantato da T. a continuare la gestione delle aree di servizio di cui trattasi oltre il 31.12.08, ben potrà conoscere la natura ed il contenuto della convenzione tra ANAS e A. ed, eventualmente, disattenderla, ove violi il diritto ad una scadenza diversa e successiva.
Il ricorso introduttivo va quindi dichiarato inammissibile per carenza di giurisdizione di questo giudice.
10. – Anche i motivi aggiunti, proposti nel 2011 avverso l’all. G, ne restano conseguentemente travolti (ammesso che possano ritenersi tempestivi, dato che impugnano un allegato alla convenzione del 2007, che, se ritenuto espressione di potere autoritativo, avrebbe dovuto essere contestato immediatamente. Infatti la ricorrente dichiara bensì di aver conosciuto nella sua interezza tale documento solo con la notifica integrale della Convenzione del 2007, avvenuta in data 31.5.2011; ma, in realtà, avrebbe potuto verificarne l’esatto contenuto – peraltro meramente riproduttivo del precedente all. G alla convenzione del 1999, e contenente solo la data di scadenza dei singoli contratti – con l’ordinaria diligenza, sin da quando sono state comunicate le note del 2008, che lo menzionavano espressamente. Avrebbe quindi potuto (e dovuto) acquisire il documento attraverso l’accesso, ovvero impugnare il silenzio o l’eventuale diniego di accesso da parte di A.).
11. – Sussistono giuste ragioni, in specie per la complessità delle questioni proposte e l’esistenza di orientamenti giurisprudenziali non omogenei, per disporre la totale compensazione, tra le parti tutte, delle spese e competenze di causa.
12. – La causa può comunque essere proseguita, previa riassunzione innanzi al competente Giudice Ordinario, nel termine indicato dall’art. 11, comma 2, del D.Lg. 104/10.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per carenza di giurisdizione del TAR, in favore del Giudice ordinario.
Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.
La causa può essere proseguita, previa riassunzione innanzi al competente Giudice Ordinario, nel termine indicato dall’art. 11, comma 2, del D.Lg. 104/10Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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