Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. – La ricorrente A. spa impugna le note del 12.8.08 e 5.11.08 con cui Autovie Venete spa (di seguito: Autovie) ha comunicato (e, successivamente, confermato) la scadenza del contratto di "concessione" per l’esercizio dell’area di servizio di Gonars Sud, posta sull’autostrada A4 Venezia – Trieste, al 31.12.08 (con contestuale "proroga" sino al perfezionamento degli atti della indicenda procedura ad evidenza pubblica per la gestione dell’area di servizio, se successivo a tale data), con intimazione a compiere le necessarie indagini al fine di verificare se il sito può qualificarsi contaminato, nonché per il formale trasferimento ad Autovie della proprietà di tutti gli impianti e le opere costituenti l’area di servizio. L’istante chiede altresì l’accertamento del proprio diritto al mantenimento del contratto sino al 31.3.17; la condanna al risarcimento dei danni patiti, previa dichiarazione di inefficacia nei confronti della deducente delle previsioni di cui all’all. G della Convenzione tra ANAS e Autovie del 1999 e della Convenzione Unica del 2007; e, infine, la dichiarazione di nullità e/o inoperatività della clausola compromissoria di cui all’art. 19 della Convenzione tra A. e Autovie. Tutto ciò assumendo essere le questioni qui dedotte afferenti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
1.1. – In fatto, l’istante espone di aver ottenuto da Autovie (concessionaria di ANAS per quanto concerne il tronco stradale in questione) l’esercizio dell’area di servizio di Gonars Sud con contratto di subconcessione, originariamente stipulato, nel 1972, da EPEA spa, e pervenuto nella disponibilità della ricorrente attraverso molteplici operazioni societarie distintamente elencate
Dal combinato disposto degli artt. 3, 11 e 13 del contratto di subconcessione si ricava che la stessa "scadrà allo scadere della…convenzione stipulata dalla Società (Autovie) con l’ANAS", e che "ove, per qualsiasi motivo, la durata della ripetuta convenzione….venisse prorogata, la concessione di cui al presente contratto verrà automaticamente prorogata per lo stesso periodo".
Ad avviso della ricorrente, con gli atti opposti, Autovie ha operato una "ricognizione, arbitraria e unilaterale, della scadenza del contratto" di subconcessione, fissandola al 31.12.08, "come dall’all.G alla Convenzione vigente" tra ANAS e Autovie, atto intercorso tra soggetti diversi, cui A. non ha partecipalo, e, pertanto, alla stessa non opponibile.
Con nota del 22.10.08 la ricorrente ha contestato le pretese di Autovie (formulando contestualmente istanza di accesso ex art. 22 L. 241/90 alla Convenzione tra ANAS e Autovie); con nota del 5.11.08 Autovie ha ribadito quanto già contenuto nel precedente atto del 12.8.08 e ha consentito l’accesso solo nella forma della "presa visione". L’accesso è stato esperito in data 11.11.08, consentendo all’istante di rilevare come la convenzione tra ANAS e Autovie rechi la scadenza del 31.3.17, al che, a suo dire, consegue che – in virtù del puntuale richiamo fattone dall’art. 3 della subconcessione – anche quest’ultima deve avere scadenza, quanto meno, al 31.3.17.
1.2. – Il diritto, con un unico, articolato, motivo lamenta: violazione degli artt. 2, 3, 41 e 97 della Costituzione; degli artt. 1 e 3 della L. 241/90; degli artt. 1175, 1362, 1372 e 1375 del c.c.; violazione del D.Lg. 163/06 e della Dir CE 2004/18; degli artt. 11 della L. 498/92 e 10 della L. 537/93 nonché del D.Lg. 285/92; degli artt. 2, commi 82 – 90 della L. 286/06 e 8 duodecies della L. 101/08 e, infine degli att. 239 – 253 del D.Lg. 152/06. Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; difetto di istruttoria e di motivazione; illogicità, manifesta ingiustizia e irragionevolezza.
2. – Con atto depositato in data 3.12.08 l’istante, in corso di causa, ha proposto istanza per l’accesso ai documenti amministrativi ex art. 25, comma 5, della L. 241/90 (al precipuo fine di ottenere copia integrale degli atti in contestazione), che il Tribunale ha accolto con sentenza n. 42/09.
3. – Autovie Venete spa, costituita, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione.
In limine, ne eccepisce l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del TAR in favore del Giudice ordinario.
4. – Anche ANAS è presente in giudizio e chiede la reiezione del ricorso.
5. – Sia parte ricorrente che Autovie hanno presentato numerose memorie, per meglio precisare le proprie difese e, rispettivamente, ribadire e contrastare le dedotte eccezioni.
6. – Preliminare ad ogni altra questione è la delibazione dell’eccezione di carenza di giurisdizione di questo Tribunale, in favore del G.O., sollevata da Autovie.
Secondo la ricorrente (che invoca a sostegno delle proprie tesi alcune pronunce del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione) l’oggetto del presente ricorso rientra nella giurisdizione di questo Tribunale Amministrativo Regionale, afferendo alla competenza esclusiva in materia di pubblici servizi; ad avviso di Autovie (che invoca altre, puntuali, decisioni della Corte di Cassazione, rese in sede di regolamento), invece, la giurisdizione appartiene al G.O. in quanto si controverte di interpretazione di clausole contrattuali e comunque di diritti soggettivi inerenti la fase di esecuzione del contratto di subconcessione.
6.1. – Ad avviso del Collegio, l’eccezione è fondata.
Oggetto del giudizio infatti è l’esatta qualificazione della convenzione intercorsa tra la concedente ANAS e la concessionaria Autovie nel 1999 (e pedissequamente riportata nella Convenzione Unica del 2007) – cioè se costituisca proroga della precedente concessione (il che farebbe scattare la clausola di cui all’art. 3 della subconcessione), ovvero novazione della stessa, (con conseguente effetto di interruzione della continuità del rapporto), per determinare, ulteriormente, se sussista o meno il preteso diritto di parte ricorrente (derivante dall’art. 3 dei contratti di subconcessione) di godere della medesima (eventuale) proroga prevista nella convenzione tra ANAS e Autovie. In altre parole, si tratta di verificare – valutata previamente la natura delle nuove pattuizioni del 1999 e 2007 tra ANAS e Autovie – se quest’ultima sia o meno inadempiente ad una clausola dei contratti che la legano alla ricorrente.
Non è controverso che il servizio di erogazione di carburante sulle autostrade (così come quello di ristorazione) costituisca pubblico servizio e che, quindi, la questione – astrattamente considerata – potrebbe rientrare nelle controversie aventi ad oggetto pubblici servizi devolute alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo.
Giova tuttavia, in primis, evidenziare che l’ambito (e l’elenco delle materie) della giurisdizione esclusiva è (tassativamente) indicato dall’art. 133 del D.Lg. 104/10 (peraltro meramente ricognitivo delle previgenti disposizioni), che, per quanto qui rileva, al comma 1, lett. c, richiama "le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore". Va sottolineato che, nella specie, non si discute della concessione di pubblico servizio propriamente detta (che riguarda i rapporti tra ANAS e Autovie), ma del rapporto contrattuale (qualificato subconcessione) del concessionario con un terzo; né si è nell’ipotesi di "provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo". La questione riguarda, invece, l’esatta interpretazione della clausola del contratto di subconcessione che lega Autovie ad A., per l’identificazione del momento di cessazione del loro rapporto contrattuale, che le parti hanno (volontariamente) vincolato allo scadere della convenzione in essere tra ANAS e Autovie, con previsione di proroga automatica laddove tale rapporto fosse stato a sua volta "prorogato".
La Suprema Corte di Cassazione, in una vicenda del tutto analoga (ove – come nel presente caso – il concessionario sosteneva essere intervenuta la scadenza del contratto di subconcessione, e il sub- concessionario lamentava la mancata applicazione della clausola contrattuale che legava la proroga del contratto – tra concessionario e terzo gestore dei servizi – alla proroga della convenzione tra Amministrazione e concessionario), in sede di regolamento, ha stabilito che "sono di competenza del giudice amministrativo tutte le controversie fra amministrazione concedente e concessionario di un pubblico servizio, nelle quali venga in contestazione, sotto qualunque profilo, l’atto o il rapporto concessorio, avendo il legislatore ritenuto sempre coinvolta in tali controversie (con eccezione di quelle riguardanti indennità, canoni e corrispettivi), la pubblica amministrazione nella sua veste di autorità", mentre "nel caso in cui la controversia abbia per oggetto rapporti fra concessionario e subconcessionario, nascenti dalla convenzione fra di loro intercorsa e svolgentisi su un piano paritario, non venendo in discussione l’esercizio di poteri autoritativi della pubblica amministrazione, la cognizione della causa appartiene al giudice ordinario". Tale, ad avviso del Collegio, condivisibile conclusione viene motivata rilevando come "nel caso in esame, in cui la controversia fra concessionario e terzo subappaltante non ha per oggetto l’atto di concessione, nè l’esercizio di alcun potere autoritativo da parte dell’amministrazione concedente o del concessionario, ma unicamente l’obbligo di riconsegna al concessionario dei beni oggetto della subconcessione… in conseguenza dell’essersi o del non essersi verificata una condizione prevista nella convenzione di subconcessione perchè la scadenza di essa potesse ritenersi prorogata. Vero è che tale condizione consisteva nell’esservi stata una proroga della concessione della quale Autostrade era titolare. Ma tale proroga non viene in considerazione, nella fattispecie, sotto l’aspetto della legittimità dell’esercizio, al riguardo, del potere dell’Amministrazione di concederla o non concederla ad Autostrada, bensì unicamente come fatto storico esterno alla convenzione di subconcessione ed idoneo, a seconda del suo venire o non venire ad esistenza, a determinare o meno la proroga della sub concessione" (così: Cass. SS.UU n. 19511 del 16.7.08. Nello stesso senso, anche Cass. SS.UU n. 9288/02 e 114/92. Si osserva, incidentalmente, che la sentenza del TAR Veneto n. 291 del 28.2.08, invocata da parte ricorrente a sostegno della giurisdizione amministrativa – in altri, successivi e collegati, giudizi, in cui viene contestato il bando di gara per l’affidamento delle subconcessioni – e che, nell’ambito di una vicenda diversa in fatto, aveva implicitamente affermata la giurisdizione del TAR, è precedente rispetto alla decisione della Cassazione a SS.UU. qui riportata, delle cui argomentazioni, all’evidenza, il TAR del Veneto non poteva tener conto. Per una ulteriore applicazione dei principi esposti dalla Cassazione si veda, pur in altra fattispecie, anche la recente sentenza TAR Piemonte n. 414/11).
In definitiva, il Collegio è dell’avviso che, poiché anche in questo caso di controverte (indirettamente, posto che il ricorso mira all’annullamento delle note con cui la concessionaria Autovie ha rammentato alla ricorrente la data di scadenza del rapporto; note cui non può attribuirsi contenuto provvedimentale) della natura novativa o meno della convenzione del 1999 (poi confluita nella Convenzione Unica del 2007) e della corretta applicazione della clausola che attribuisce al subconcessionario il diritto alla proroga del contratto in connessione alla proroga della convenzione "principale", la giurisdizione competa al Giudice Ordinario, il quale, valutato il preteso diritto di natura contrattuale vantato da A. a continuare la gestione delle aree di servizio di cui trattasi oltre il 31.12.08, ben potrà conoscere la natura ed il contenuto della convenzione tra ANAS e Autovie ed, eventualmente, disattenderla, ove violi il diritto contrattuale della ricorrente ad una scadenza diversa e successiva.
Il ricorso introduttivo va quindi dichiarato inammissibile per carenza di giurisdizione di questo giudice.
7. – Sussistono giuste ragioni, in specie per la complessità delle questioni proposte e l’esistenza di orientamenti giurisprudenziali non omogenei, per disporre la totale compensazione, tra le parti tutte, delle spese e competenze di causa.
8. – La causa può essere proseguita, previa riassunzione innanzi al competente Giudice Ordinario, nel termine indicato dall’art. 11, comma 2, del D.Lg. 104/10.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per carenza di giurisdizione del TAR, in favore del Giudice ordinario.
Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.
La causa può essere proseguita, previa riassunzione innanzi al competente Giudice Ordinario, nel termine indicato dall’art. 11, comma 2, del D.Lg. 104/10.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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