Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il Comune di Guidonia Montecelio ha bandito, in data 5 maggio 2010, una procedura aperta per l’affidamento del servizio di energia e gestione degli impianti termici comunali, per la durata di otto (8) anni.
L’importo a base d’asta è stato fissato in euro 9.186.768,00 e, quale sistema di aggiudicazione, è stato scelto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (70 punti all’offerta tecnica e 30 a quella economica).
Alla gara hanno partecipato due soli concorrenti ovvero l’ATI controinteressata formata da C./S. (d’ora, in poi, anche ATI C. o ATI controinteressata) e la società ricorrente CCC – C.C.C. (d’ora, in poi, anche società CCC).
L’appalto è stato aggiudicato, in data 21 dicembre 2010, alla ATI C. che ha ottenuto il punteggio finale di 92,82 (66,5 punti per l’offerta tecnica e 26,32 per quella economica). La società CCC (seconda classificata e odierna ricorrente) ha, invece, ottenuto il punteggio di 69,80 (di cui 39,8 per la parte tecnica e 30 per quella economica).
Avverso l’intera procedura di gara, ha proposto impugnativa la società CCC chiedendone l’annullamento e la condanna del Comune resistente al risarcimento dei danni, per i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D.lgs n. 163 del 2006, dell’art. 91 del DPR n. 554/1999, dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, dei principi di imparzialità, trasparenza e buon andamento di cui all’art. 97 Cost.; eccesso di potere per sviamento, difetto di motivazione, illogicità manifesta e carenza di istruttoria.
I criteri di valutazione delle offerte contenuti nella documentazione di gara sono generici in quanto non risultano specificati subcriteri.
Ciò non consente, in ossequio ad un principio di trasparenza, di valutare la correttezza delle valutazioni effettuate sulle offerte dalla Commissione di gara.
La commissione di gara, poi, non ha motivato le proprie valutazioni ma si è limitata ad attribuire i punteggi sulla base delle tabelle indicate nella documentazione di gara;
2) violazione e falsa applicazione della lex specialis, dei principi di buon andamento dell’azione amministrativa e dell’art. 97 Cost..
La Commissione di gara, nella valutazione del "Piano di riqualificazione del sistemaedificio", si è limitata ad attribuire i soli punteggi fissati nella tabella 4 e non anche quelli indicati nell’allegato C, con ciò violando la lex specialis.
Si è costituita in giudizio la società C. per resistere al ricorso.
Con motivi aggiunti depositati in giudizio il 23 febbraio 2011, la società ricorrente, dopo aver preso visione dell’offerta dell’aggiudicataria, ha proposto le seguenti ulteriori censure:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del D.lgs n. 163 del 2006 e della lex specialis, dei principi di buon andamento, di trasparenza, par condicio ed imparzialità della azione amministrativa e dell’art. 97 Cost..
In violazione dell’art. 38 del D.lgs 12 aprile 2006, n. 163, l’ATI controinteressata ha omesso di rendere le relative dichiarazioni con riferimento a tutti i soggetti muniti di poteri di rappresentanza (in particolare, Velentini, Casiraghi, Faccio, Sommacampagna, Incorvaia, Celima, Seri, Confalonieri, Mariani, Borchetta, Leblanc, Altarocca, Di Stefano, Giulianelli e Ferretti).
In ragione dei poteri ad essi conferiti, deve ritenersi che gli stessi abbiano, all’interno delle loro rispettive società, un rilevante ruolo decisionale ed, in quanto tali, sono soggetti alle prescrizioni di cui al citato art. 38 del D.lgs n. 163 del 2006. L’assenza delle predette dichiarazioni avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara dell’ATI controinteressata;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 75 del D.lgs n. 163 del 2006 e del disciplinare di gara, dei principi buon andamento, di trasparenza, par condicio ed imparzialità della azione amministrativa e dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per carenza di istruttoria e per travisamento dei fatti.
La cauzione provvisoria presentata in favore dell’ATI controinteressata è stata sottoscritta dalla sola società mandataria (C. spa), in assenza del relativo potere posto che la costituzione in ATI è stata formalizzata solo dopo l’aggiudicazione della gara.
Trattandosi, quindi, di una garanzia invalida, l’ATI C. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara;
3) eccesso di potere per carenza di istruttoria e per sviamento; violazione del disciplinare di gara.
I punteggi attribuiti all’offerta tecnica (in particolare, con riferimento al "Piano della riqualificazione del sistema edificioimpianto") dell’ATI controinteressata sono stati assegnati dalla Commissione di gara in modo errato.
Con riferimento alla valutazione del criterio "risparmio energetico", all’ATI controinteressata sono stati attribuiti punti 7,5 quando, in ragione dei risparmi dichiarati pari invece al 27,4%, il punteggio, secondo quanto previsto dalla lex specialis, avrebbe dovuto essere pari a 5,03 punti.
Con riferimento, poi, a due scuole comunali, l’ATI controinteressata ha previsto di svolgere la sola progettazione esecutiva degli interventi, con ciò ammettendo che l’esecuzione delle opere di riqualificazione prevista dal capitolato speciale non è compresa nell’offerta economica.
Anche il punteggio relativo al criterio "valore tecnico – qualitativo dell’investimento" (massimo 9 punti) è stato attribuito in modo errato dalla Commissione di gara.
L’organo collegiale ha attribuito all’ATI controinteressata 8 (otto) punti nonostante la stessa, nel computo metrico allegato all’offerta tecnica, abbia omesso di indicare una serie di interventi obbligatori previsti nell’allegato D del capitolato speciale (installazione di contatori di calore, telecontrollo, sostituzione di infissi esterni e frangisole oltre agli interventi relativi alle utenze nn. 6, 16, 36 e 39).
Ciò avrebbe dovuto, peraltro, determinare l’esclusione dalla gara dell’ATI C..
Lo stesso vale con riferimento all’attribuzione del punteggio relativo al criterio "valore aggiunto economico apportato al sistema edificio impianto" (massimo 13,5 punti).
All’ATI controinteressata sono stati attribuiti 13 punti ma mentre la società ricorrente ha predisposto un apposito documento al riguardo, l’aggiudicataria non ha indicato alcun valore economico che rispondesse al criterio di che trattasi.
In ragione di ciò, all’ATI C. non avrebbe dovuto essere attribuito alcun punteggio.
Anche con riferimento al criterio "validazione terze parti" (massimo 2 punti), l’ATI controinteressata non ha presentato alcuna dichiarazione valida a questi fini. Allo stesso modo, la Commissione non avrebbe dovuto attribuire all’ATI C. alcun punteggio invece dei due punti assegnati.
4) violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 3 della parte seconda del disciplinare di gara recante "procedura di aggiudicazione", dei principi di buon andamento, di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost.; eccesso di potere per sviamento.
La procedura di valutazione delle offerte non ha rispettato la sequenza prevista nel disciplinare in quanto, nella prima seduta pubblica del 3 agosto 2010, alla presenza del rappresentante dell’ATI controinteressata, sono state valutate le offerte tecniche che, invece, avrebbero dovuto essere scrutinate in seduta riservata, come previsto dal disciplinare;
5) violazione dell’art. 84 del D.lgs n. 163 del 2006 e della lex specialis; violazione del principio di trasparenza, di segretezza ed imparzialità ex art. 97 Cost..
Nella commissione di gara è stato nominato un esperto esterno in quanto, come emerge dalla delibera di nomina, all’interno dell’amministrazione, non vi erano funzionari esperti con riferimento all’oggetto dell’appalto.
Ciò significa quindi che, con riferimento al membro interno della Commissione, è stato violato l’art. 84 del codice dei contratti pubblici che prevede che i membri dell’organo di valutazione debbano essere esperti dello specifico settore oggetto dell’appalto;
6) violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D.lgs n. 163 del 2006; violazione dell’art. 97 Cost.; eccesso di potere per sviamento e contraddittorietà.
La commissione, durante la seduta del 25 agosto 2010, ha fissato, con riferimento ai punteggi attribuiti dai singoli membri, un criterio che non avrebbe potuto essere specificato ai sensi dell’art. 83 del D.lgs n. 163 del 2006, norma che vieta all’organo collegiale di specificare criteri motivazionali per l’attribuzione dei singoli punteggi.
Si è costituito in giudizio anche il Comune di Guidonia Montecelio per resistere al ricorso.
Sia l’amministrazione resistente sia l’ATI controinteressata hanno depositato memorie, chiedendo il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti perché infondati nel merito.
Infine, con motivi aggiunti depositati in giudizio il 2 maggio 2011, la ricorrente ha lamentato la violazione dell’art. 11 del D.lgs n. 163 del 2006 per avere il Comune resistente consegnato il servizio in via d’urgenza all’ATI controinteressata, senza attendere il termine dilatorio di stipula del contratto e senza la sussistenza di particolari ragioni di emergenza.
In prossimità della trattazione, le parti hanno depositato memorie (e successive repliche), argomentando ulteriormente ed insistendo nelle loro rispettive conclusioni.
In particolare, la ricorrente, nella memoria del 16 settembre 2011, ha, altresì, lamentato l’erronea valutazione da parte della Commissione di gara dell’offerta economica dell’ATI controinteressata con riferimento ai costi della sicurezza; ha, altresì, aggiunto che la valutazione delle offerte economiche sarebbe stata effettuata con una formula diversa da quella fissata con l’avviso di rettifica alla documentazione di gara.
Al riguardo, le parti avversarie, oltre a dedurre l’infondatezza delle predette censure, ne hanno censurato l’ammissibilità, trattandosi di nuove censure non proposte nei termini e nelle modalità di rito.
Alla pubblica udienza del 5 ottobre 2011, la causa è stata trattenuta dal Collegio in decisione.
Motivi della decisione
1. Il primo motivo contenuto nel ricorso introduttivo del giudizio (genericità dei criteri di attribuzione dei punteggi dell’offerta tecnica indicati nella documentazione di gara) è infondato.
È sufficiente osservare che il punteggio relativo alla parte tecnica dell’offerta (per la quale è stato previsto un peso ponderale di 70 punti) è stato dapprima suddiviso in tre criteri, a loro volta distinti in ulteriori subcriteri.
Ed invero, per quanto riguarda i tre criteri (cfr disciplinare di gara, pgg. 810), dieci punti sono stati previsti con riferimento al "piano della manutenzione", altri dieci per il "piano specifico della qualità, ed i restanti 50 punti sono stati riservati al "Piano della riqualificazione del sistema edificioimpianto".
A loro volta, come detto, i predetti singoli criteri sono stati suddivisi in subcriteri. In particolare, per quanto riguarda il "piano della manutenzione", sono stati individuati 8 (otto) subcriteri e 10 (dieci) per il "Piano specifico della qualità".
Con riferimento al "Piano della riqualificazione del sistema edificioimpianto", il punteggio massimo (50) è stato, invece, scomposto in due aree di valutazione e, all’interno delle stesse, in ulteriori subcriteri con l’indicazione dei singoli punteggi.
Ora, posto che la ricorrente non ha lamentato alcuna irragionevolezza dei predetti criteri e subcriteri né del loro peso ponderale, la censura di genericità è smentita in punto di fatto, come emerge dall’analisi del disciplinare di gara.
2. Infondata, anche perché generica, si rivela poi la censura relativa alla mancata attribuzione dei punteggi indicati nell’allegato C del disciplinare di gara (secondo motivo del ricorso introduttivo del giudizio).
Ed invero, sebbene non risultino espressamente assegnati ad entrambi i concorrenti i punteggi relativi agli interventi selezionati nell’allegato C (che davano diritto ad un punteggio aggiuntivo), la ricorrente non ha comunque chiarito se, al riguardo, l’ATI controinteressata non abbia in effetti indicato gli interventi di che trattasi e, poi, se l’attribuzione dei relativi punteggi avrebbe potuto determinare, in un eventuale confronto, un punteggio aggiuntivo in proprio favore tale da determinare l’aggiudicazione della gara alla società deducente.
Del resto, dall’esame dell’offerta tecnica dell’ATI controinteressata (nella parte relativa al "Piano della riqualificazione del sistema edificioimpianto"), non risulta invero smentito che l’aggiudicataria abbia invece indicato anche gli interventi facoltativi compresi nell’allegato C, così da avere diritto all’attribuzione dei punteggi previsti dal disciplinare di gara.
Nel contesto sopra delineato, nessuna valenza può quindi assumere la simulazione contenuta nell’allegato 21 di parte ricorrente (dove, con riferimento a tale aspetto, si ipotizza uno scarto tra le parti di punti 7,8) in quanto tale risultato non è supportato da alcun elemento probatorio che dia peraltro conto delle differenti proposte, al riguardo, di entrambi i concorrenti.
Tuttavia, non può non evidenziarsi, sin d’ora, come tale scarto – come si avrà modo di spiegare nel prosieguo – non è comunque in grado di superare la prova di resistenza ovvero la differenza di punteggio accumulata nella graduatoria finale (pari a punti 23,02).
3. In ragione di ciò, il ricorso introduttivo del giudizio va respinto.
4. Con il primo motivo aggiunto di cui all’impugnativa depositata nel febbraio 2011, la ricorrente deduce la violazione dell’art. 38 del D.lgs n. 163 del 2006 sul presupposto che la dichiarazione sul possesso dei requisiti generali non sarebbe stata resa da tutti i soggetti a ciò tenuti dell’ATI controinteressata.
La censura è infondata in quanto, dalla documentazione depositata in giudizio dall’ATI C. e dagli stessi richiami contenuti nell’atto di motivi aggiunti della ricorrente, i soggetti indicati dalla società ricorrente non possono essere assimilati ad amministratori delle società interessate bensì a procuratori speciali per i quali non incombono gli obblighi di cui al citato art. 38 del D.lgs n. 163 del 2006.
Anche con riferimento al sig. Leblanc Bernard Gratien, indicato come consigliere di amministrazione, non risulta smentito che lo stesso sia privo dei poteri di rappresentanza, in assenza dei quali lo stesso non può ritenersi assoggettato alle prescrizioni di cui alla norma da ultimo citata.
In ragione di ciò, la censura è infondata, condividendo il Collegio quanto precisato sul punto dalla giurisprudenza maggioritaria (per tutte, Cons. St., sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513) che circoscrive l’obbligo previsto dall’art. 38 del D.lgs n. 163 del 2006 ai soli amministratori della società e non anche ai procuratori speciali, così escludendo applicazioni analogiche della norma (ora, peraltro, più difficilmente ammissibili anche in ragione di quanto previsto dall’art. 46, comma 1bis, del D.lgs n. 163 del 2006, in materia di tassatività delle cause di esclusione dalle gare).
5. Anche il secondo motivo aggiunto è infondato in quanto la cauzione provvisoria, sebbene controfirmata dalla sola società mandataria C., è comunque conforme al disciplinare di gara essendo la garanzia espressamente intestata all’ATI costituenda tra C. e Siram. Nulla è previsto, invero, nel disciplinare di gara né nell’art. 75 del D.lgs n. 163 del 2006 circa la necessità che la garanzia di che trattasi sia sottoscritta da tutti i componenti del raggruppamento temporaneo. Del resto, anche dal punto civilistico, la garanzia risulta costituita validamente e non è in contrasto con le prescrizioni di legge e con la documentazione di gara.
6. Con il terzo motivo aggiunto, la ricorrente lamenta un’errata attribuzione dei punteggi in favore dell’ATI aggiudicataria.
6.1 Con riferimento al criterio "risparmio energetico" (per il quale, ad entrambi i concorrenti, è stato attribuito il punteggio massimo di 7,5), non risulta smentito che l’ATI C., proprio al fine di rendere più efficiente tale parametro, abbia offerto di installare impianti a pannelli solari per la produzione di acqua calda e, su ogni impianto, un apparato c.d. "PAN.TECH" che consente di migliorare le prestazioni energetiche del 7%.
Al riguardo, la ricorrente sostiene che, a corredo di tale soluzione, l’ATI controinteressata avrebbe dovuto produrre una relazione tecnica, siccome richiesta dal disciplinare di gara.
Sul punto, va osservato che la ricorrente non ha apportato elementi in grado di confutare le prestazioni, in termini di risparmio energetico, dell’apparato c.d. "PAN.TECH", soprattutto se si considera che, come affermato dal Comune resistente, tale sistema, oltre ad essere conosciuto dagli operatori del settore, è brevettato ed è stato certificato da qualificati organismi.
La doglianza va, quindi, respinta.
6.2 Anche l’attribuzione del punteggio in favore dell’ATI controinteressata con riferimento al valore economico dell’investimento (poi rettificato in valore tecnicoqualitativo) è immune dai vizi dedotti dalla ricorrente.
In disparte le deduzioni proposte dalla ricorrente con riferimento al fatto che, in una parte dell’offerta tecnica, l’ATI controinteressata si sarebbe impegnata ad effettuare, con riferimento a due edifici, la sola progettazione esecutiva, ciò che rileva, nel caso di specie, è che gli interventi previsti in sede di gara ed offerti dai concorrenti sono molteplici sia con riferimento al numero di immobili comunali interessati sia alla tipologia diversificata degli interventi.
Ora, di fronte ad un progetto così complesso e variegato, non è l’esaltazione di una contraddizione all’interno dell’offerta che può, da sola, far dubitare della bontà dell’offerta e delle valutazioni rese dalla Commissione di gara.
Del resto, non risulta smentito che l’ATI controinteressata abbia presentato un dettagliato computo metrico non estimativo che richiama tutti gli interventi obbligatori di cui all’allegato D, quelli facoltativi dell’allegato C e quelli migliorativi, che, nella loro globalità, sono stati valutati positivamente dalla Commissione di gara.
Peraltro, nel riepilogo generale degli interventi (pg. 34 del Piano di riqualificazione della controinteressata), l’ATI aggiudicataria ha anche indicato, con riferimento ad una parte degli immobili comunali, quelli interventi (installazione di contatori di calore, telecontrollo, sostituzione di infissi esterni e frangisole) che la ricorrente ha indicato come omessi dalla controinteressata.
Sul punto, la ricorrente non ha apportato ulteriori elementi per far dubitare della correttezza nell’attribuzione dei relativi punteggi, il che fa concludere per l’infondatezza della doglianza.
6.3 Ciò posto, può prescindersi dall’esaminare le ulteriori doglianze relative all’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione di gara, in quanto, anche in caso di favorevole scrutinio delle censure, ciò non consentirebbe alla ricorrente di superare la c.d. "prova di resistenza" e quindi di aspirare all’aggiudicazione. Ed invero, pur cancellando i punteggi attribuiti all’ATI controinteressata con riferimento al "valore aggiunto economico apportato al sistema edificio" (13 punti) e al parametro "validazione terze parti" (punti 2), unitamente anche a quanto indicato al precedente punto 2., la ricorrente non riuscirebbe a recuperare lo scarto nella graduatoria finale di punti 23,02 esistente tra le offerte dei due concorrenti.
7. Anche il quarto motivo aggiunto è infondato in quanto, come può evincersi da una lettura coordinata dei verbali di gara, nella prima seduta pubblica, non si è proceduto all’esame delle offerte tecniche poiché ciò è contraddetto dal verbale della seduta riservata del 6 agosto 2010 nel quale si dà atto che, in quella sede si è proceduto all’apertura delle offerte tecniche dei concorrenti.
Ciò fa ritenere che il riferimento contenuto nel verbale del 3 agosto 2010 alla "documentazione tecnica" sia il frutto di una commistione fuorviante tra documentazione amministrativa ed offerta tecnica che invece la lettura sistematica di tutti i verbali consente di riferire alla prima dizione, con conseguente regolarità delle modalità di svolgimento della gara.
8. Il quinto motivo aggiunto si concentra sulla composizione della Commissione di gara che sarebbe illegittima in quanto composta da un membro (dipendente interno) non esperto dello specifico settore oggetto dell’appalto di che trattasi.
La censura è infondata in punto di fatto in quanto, in disparte la circostanza che la doglianza si fonda su un’affermazione estrapolata dalla delibera comunale di nomina dell’esperto esterno (che, per motivare il ricorso ad un esterno, ha dovuto specificare l’assenza all’interno dell’amministrazione di una tale figura), non risulta smentito che il membro interno (geom. Paolo Montagnani) sia un funzionario in possesso dell’esperienza e della necessaria professionalità nel settore oggetto dell’appalto (riguardante il servizio di energia e gestione impianti termici comunali), essendo in possesso di un titolo al riguardo qualificante e lavorando da tempo nel settore comunale dei lavori pubblici.
9. Da ciò deriva che i motivi aggiunti depositati nel febbraio 2011 vanno respinti.
10. In ragione dell’esito delle predette impugnative, non hanno rilievo le censure contenute nel secondo atto di motivi aggiunti (riguardanti l’illegittimità della consegna in via di urgenza del servizio) in quanto, come detto, la ricorrente, sulla base delle censure dedotte, non può comunque aspirare all’aggiudicazione dell’appalto di che trattasi.
11. Infine, vanno dichiarate inammissibili le censure contenute nella memoria del 16 settembre 2011 nella quale, per la prima volta, la ricorrente lamenta l’erronea valutazione da parte della Commissione di gara dell’offerta economica dell’ATI controinteressata con riferimento ai costi della sicurezza, oltre al fatto che la valutazione delle proposte economiche sarebbe stata effettuata utilizzando una formula diversa da quella fissata dalla stazione appaltante con l’avviso di rettifica alla documentazione di gara.
Trattasi, invero, di nuove censure contenute nella predetta memoria (peraltro, non notificata alle parti) non proposte nei termini e con le modalità di rito.
12. In conclusione, il ricorso introduttivo del giudizio ed i motivi aggiunti, unitamente alla domanda risarcitoria ivi contenuta, vanno respinti.
13. Le spese di giudizio possono essere compensate tra le parti, anche in ragione della complessità delle valutazioni connesse alle modalità di aggiudicazione della gara di che trattasi.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.