Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
VISTA la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente;
RITENUTO di poter definire immediatamente il giudizio con sentenza emessa ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., consentendolo l’oggetto della causa e reputandosi integro il contraddittorio e completa l’istruttoria;
AVVISATE le parti presenti all’udienza in Camera di consiglio della possibilità di definizione immediata;
CONSIDERATO che destituita di ogni fondamento risulta la censura incentrata sull’omissione della comunicazione dell’avvio del procedimento in quanto i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi, non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento (ex multis, T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 12 aprile 2005, n. 3780; 13 gennaio 2006, n. 651), perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime;
– in ogni caso, seppure si aderisse all’orientamento che ritiene necessaria tale comunicazione anche per gli ordini di demolizione, troverebbe comunque applicazione nel caso in esame l’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990 (introdotto dalla legge n. 15/2005), nella parte in cui dispone che "non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento… qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato". Infatti, posto che l’ordine di demolizione è atto dovuto in presenza di un intervento di nuova costruzione realizzato in assenza del prescritto titolo abilitativo (permesso di costruire), nel caso in esame risulta palese che il contenuto dispositivo dell’impugnata ordinanza di demolizione non avrebbe potuto essere diverso se fosse stata data ai ricorrenti comunicazione dell’avvio del procedimento;
CONSTATATO che l’abuso contestato consiste esclusivamente nella sopraelevazione di un vecchio muro di contenimento perl’altezza di 40 cm. E nella ristrutturazione di un casotto in pietra,.
RILEVATO che, come emerge dalla documentazione acquisita a seguito dell’ordinanza collegiale istruttoria, in relazione a siffatto abuso è stata presentata domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 T.U. n. 380/2001,
CONSIDERATO che, nella fattispecie – pur trattandosi di opere abusive realizzate in zona vincolata – assume rilevanza la domanda di accertamento di conformità presentata dalla parte ricorrente successivamente all’adozione dell’ordine di demolizione,
RICORDATO l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, in via generale, la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione dell’ordine di demolizione per sopravvenuta carenza di interesse (ex multis, T.A.R. Campania Napoli, Sez. VII, 20 novembre 2007, n. 14442; 28 dicembre 2007, n. 16539); tanto perché l’esercizio della facoltà di regolarizzare la propria posizione da parte del privato impedisce l’esercizio del potere repressivo dell’Amministrazione, almeno fino a quando la stessa non si pronunci in senso negativo sull’istanza medesima, ed, inoltre, in quanto l’applicazione di detto principio, determina, sotto l’aspetto processuale, la sopravvenuta carenza di interesse all’annullamento dell’atto sanzionatorio in relazione al quale è stata prodotta la suddetta domanda di sanatoria e la traslazione e differimento dell’interesse ad impugnare verso il futuro provvedimento che, eventualmente, respinga la domanda medesima, disponendo nuovamente la demolizione dell’opera edilizia ritenuta abusiva; in buona sostanza, l’improcedibilità consegue all’obiettivo accertamento, in sede giudiziale, della sopravvenuta inefficacia dell’originario ordine di ripristino, imponendo l’istanza di sanatoria il riesame della questione, da parte dello stesso Ente, in luce della possibile conformità al vincolo delle opere stesse, che devono essere valutate non più in funzione del presupposto della loro mera difformità dal nulla osta ma, invece, anche tenendosi conto delle concrete ragioni dell’istanza, ai fini dell’accertamento sostanziale di lesività al contesto delle opere ritenute abusive, configurandosi cioè diversi ed autonomi presupposti per un eventuale rinnovato esercizio del potere sanzionatorio (cfr. per tutte T.A.R. Lazio Roma, sez. II 4 dicembre 2009, n. 12552).
RITENUTO che tale orientamento deve mantenersi fermo anche nel caso in cui le opere abusive realizzate su un’area oggetto di un vincolo paesaggisticoambientale non abbiano determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero un aumento di quelli legittimamente realizzati.
RILEVATO, in particolare, che l’articolo 146 del decreto legislativo n. 42/2004 esclude dal divieto di rilasciare l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria (ossia successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi) i casi previsti dall’articolo 167, comma 4, del medesimo decreto legislativo, costituiti – oltre che dall’impiego di materiali in difformità dall’autorizzazione paesaggistica e dai lavori comunque configurabili quali interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria – dai "lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati"; di converso, per i lavori realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica hanno determinato la creazione di superfici utili o volumi devono mantenersi ferme le conclusioni alle quali è pervenuta la giurisprudenza (T.A.R. Campania Napoli, Sez. VI, 21 novembre 2006, n. 10112), formatasi sulla base del previgente testo dell’articolo 146 del decreto legislativo n. 42/2004 (che prevedeva il divieto assoluto di rilasciare l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria), in merito all’inidoneità della presentazione dell’istanza di accertamento di conformità a determinare l’inefficacia dell’ordine di demolizione relativo a tali lavori; tanto perché, a fronte del divieto di rilasciare l’autorizzazione paesaggistica in sanatoria per i lavori che hanno determinato la creazione di superfici utili o volumi ovvero un aumento di quelli legittimamente realizzati, un’eventuale istanza di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 avrebbe un intento meramente dilatorio, posto che l’articolo 146, comma 4, del decreto legislativo n. 42/2004 oggi prevede espressamente che "l’autorizzazione paesaggistica costituisce atto… presupposto rispetto al permesso di costruire", e quindi il giudice amministrativo – che nei casi di attività vincolata deve oramai essere considerato giudice del rapporto (ex multis, T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 27 marzo 2006, n. 3200; 20 novembre 2006, n. 9983; T.A.R. Campania Napoli, Sez. VII, 20 novembre 2007, n. 14442) – può senz’altro escluderne ogni rilevanza, perché in tal caso è palese che il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato (ossia l’ordine di demolizione) non potrebbe essere diverso se l’Amministrazione fosse chiamata a pronunciarsi sulla richiesta di sanatoria.
CONSTATATO che, applicando tali principi alla controversia in esame, la domanda di accertamento di conformità di cui trattasi, proprio in ragione della assenza della preclusione derivante dall’articolo 167, comma 4, del decreto legislativo n. 42/2004, risulta almeno in astratto idonea a determinare l’inefficacia dell’impugnato ordine di demolizione; è, infatti, incontroverso e comunque espressamente attestato nello stesso provvedimento impugnato che la parte ricorrente non ha realizzato volumi e/o superfici ulteriori rispetto a quanto autorizzato,
RILEVATO, infine che con nota 1 luglio 2001 la Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici ha espresso parere favorevole in ordine alla positiva conclusione dell’accertamento di conformità,
CONSIDERATO che, stante quanto precede:
– il ricorso in esame ed i motivi aggiunti debbono essere dichiarati improcedibili a causa della presentazione della domanda di accertamento di conformità, con salvezza degli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione dovrà adottare;
– sussistono comunque giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Antonio Onorato, Presidente, Estensore
Giovanni Grasso, Consigliere
Ezio Fedullo, Consigliere
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