Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
I ricorrenti, quali legali rappresentanti esercenti la potestà genitoriale sui figli minori, hanno impugnato i provvedimenti di assegnazione delle ore di sostegno ai medesimi alunni minori per l’anno 2010/2011, in considerazione delle rispettive disabilità, chiedendo, previa concessione di misura cautelare, l’annullamento dei suddetti provvedimenti e la declaratoria dei diritti dei minori ad usufruire di un numero di ore di sostegno pari all’intero orario di frequenza settimanale, in considerazione della gravità della disabilità sofferta dai medesimi minori che rendeva inadeguata la misura loro accordata, oltre alla richiesta di risarcimento del danno derivante dagli atti allegatamente illegittimi oggetto d’impugnazione.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, resistendo all’impugnativa.
Con ordinanza n. 10, emessa nella camera di consiglio del 13.1.2011, il Collegio accoglieva la domanda incidentale di sospensione.
Alla pubblica udienza del 14.7.2011, la causa è stata trattenuta in decisione
In primo luogo va rilevato che questo Tribunale si è recentemente pronunziato su analoga questione con sentenza 17 maggio 2011, n. 417 affermando sulla scorta della decisione della Corte costituzionale 26 febbraio 2010 n. 80 che il sostegno deve essere garantito nella misura occorrente a permettere all’alunno in condizione di grave disabilità di realizzare il proprio diritto all’istruzione e all’integrazione scolastica e può giungere sino al cd. "rapporto 1/1" nella misura di 24 ore settimanali; né possono essere addotte esigenze di contenimento della spesa pubblica per comprimere il diritto dell’alunno in condizione di grave disabilità.
La normativa in materia è costituita i dalla leggequadro n. 104/1992 che, all’art. 3, comma II, prevede che la persona handicappata ha diritto alle prestazioni stabilite in suo favore in relazione alla natura e alla consistenza della minorazione, alla capacità complessiva individuale residua e alla efficacia delle terapie riabilitative.
L’art. 12 della medesima legge, nell’intento di dare concreta attuazione di tale principio e garantire pari dignità sociale al soggetto disabile e rimuovere gli ostacoli che ne impediscono il pieno sviluppo e l’effettiva partecipazione alla vita sociale, politica ed economica del Paese ex art. 3 Cost., riconosce il diritto all’educazione e all’istruzione del bambino disabile nella scuola materna, nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado e nelle istituzioni universitarie, ed affida all’integrazione scolastica l’obiettivo di assicurare "lo sviluppo delle potenzialità della persona handicappata nell’apprendimento, nella comunicazione, nelle relazioni e nella socializzazione".
All’individuazione dell’alunno come soggetto disabile provvedono le aziende sanitarie locali sulla base di accertamenti collegiali, con modalità e criteri definiti con d.p.c.m. da emanare, d’intesa con la Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, su proposta dei Ministri dell’istruzione, dell’università e della ricerca e della salute, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge.".
Destinatari delle attività di sostegno ai sensi dell’articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, sono gli alunni che presentano una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva, come sancito dall’articolo 35, comma 7, della legge 27 dicembre 2002, n. 289.
In attuazione di tale normativa è stato poi adottato il d.p.c.m. del 23 febbraio 2006, n. 185 dal quale si desume che:
– per individuare l’alunno come soggetto in situazione di handicap, le Asl "dispongono appositi accertamenti collegiali, nel rispetto di quanto previsto dagli articoli 12 e 13 della legge 5 febbraio 1992, n. 104", accertamenti ai quali segue "la redazione di un verbale di individuazione dell’alunno come soggetto in situazione di handicap" recante "l’indicazione della patologia stabilizzata o progressiva… nonché la specificazione dell’eventuale carattere di particolare gravità della medesima" e "l’eventuale termine di rivedibilità dell’accertamento effettuato" (art. 2, comma 1 e 2);
– tali accertamenti "sono propedeutici alla redazione della diagnosi funzionale" che deve essere trasmessa anche "all’istituzione scolastica presso cui l’alunno va iscritto, ai fini della tempestiva adozione dei provvedimenti conseguenti." (articolo 2, comma 3);
– a tali attività "fa seguito la redazione del profilo dinamico funzionale e del piano educativo individualizzato" ad opera dei soggetti di cui all’articolo 5, comma 2, del D.P.R. 24 febbraio 1994 (operatori sanitari individuati dalla Asl e dal personale insegnante curriculare e di sostegno della scuola e, ove presente, con la partecipazione dell’insegnante operatore psicopedagogico, in collaborazione con i genitori o gli esercenti la potestà parentale dell’alunno) (art. 3);
– tali soggetti, "in sede di formulazione del piano educativo individualizzato, elaborano proposte relative alla individuazione delle risorse necessarie, ivi compresa l’indicazione del numero delle ore di sostegno." (articolo 3, comma 2).
Il suindicato accertamento collegiale da parte della ASL, ai sensi del d.p.c.m. n. 185 del 23 febbraio 2006, può quindi portare al riconoscimento dell’esistenza di una disabilità con connotazione di particolare gravità (art. 2, comma 2, del medesimo d.p.c.m.), qualora venga riconosciuta la presenza dei presupposti previsti dal comma 3, dell’art. 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, ai sensi del quale "qualora la minorazione, singola o plurima, abbia ridotto l’autonomia personale, correlata all’età, in modo da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione, la situazione assume connotazione di gravità. Le situazioni riconosciute di gravità determinano priorità nei programmi e negli interventi dei servizi pubblici".
L’assegnazione di uno o più insegnanti specializzati per le attività di sostegno avviene pertanto al termine di un complesso iter procedimentale che vede, in primo luogo, la formulazione di un progetto predisposto dal Consiglio di classe, valutato dal Gruppo di lavoro d’istituto, quindi trasmesso al Provveditorato agli studi, attuale CSA, successivamente valutato dal Gruppo di Lavoro dell’Handicap Provveditoriale, attualmente interno al CSA, che poi esprime un parere al Provveditore, ossia al Direttore scolastico regionale cui compete la determinazione finale (D.M. n. 331/98, artt. 41 e 44).
Gli insegnanti di sostegno, una volta assegnati, sono contitolari delle sezioni e delle classi in cui operano, partecipano alla programmazione educativa e didattica e all’elaborazione e verifica delle attività di competenza dei consigli di interclasse, dei consigli di classe e dei collegi dei docenti, come previsto dal comma 6 dell’art. 13 della legge quadro n. 104/1992.
In riferimento alla dotazione organica degli insegnanti di sostegno, l’articolo 319 del D.Lgs. 16 aprile 1994, n. 297 – successivamente abrogato – prevedeva che "per lo svolgimento delle attività di sostegno a favore degli alunni portatori di handicap nella scuola materna, elementare e media, le dotazioni organiche dei relativi ruoli provinciali comprendono posti di sostegno da istituire in ragione, di regola, di un posto ogni quattro alunni portatori di handicap." (comma 1); il successivo comma 2, prevedeva che "Nella scuola elementare deroghe al rapporto medio di un docente ogni quattro alunni possono essere autorizzate… in presenza di handicap particolarmente gravi per i quali la diagnosi funzionale richieda interventi maggiormente individualizzati…".
Tale rapporto è stato successivamente modificato dall’articolo 40 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, che, dopo aver previsto che "è assicurata l’integrazione scolastica degli alunni handicappati con interventi adeguati al tipo ed alla gravità dell’handicap…" (comma 1), ha di seguito individuato nel rapporto "di un insegnante di sostegno per ogni gruppo di 138 alunni complessivamente frequentanti gli istituti scolastici statali della provincia" il parametro per determinare la "dotazione organica di insegnanti di sostegno", rimettendo ai decreti ministeriali attuativi l’individuazione dei criteri di ripartizione tra i diversi gradi di scuole, tra le aree disciplinari, nonché l’assegnazione ai singoli istituti (comma 3).
In seguito il legislatore è di nuovo intervenuto in senso correttivo sul tale criterio proporzionale sancendo, all’articolo 1, comma 605, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, che "… con uno o più decreti del Ministero della pubblica istruzione sono adottati interventi concernenti: b) il perseguimento della sostituzione del criterio previsto dall’articolo 40, comma 3, della legge 27 dicembre 1997, n. 449 con individuazione di organici corrispondenti alle effettive esigenze rilevate, tramite una stretta collaborazione tra regioni, uffici scolastici regionali, aziende sanitarie locali e istituzioni scolastiche, attraverso certificazioni idonee a definire appropriati interventi formativi.
È successivamente intervenuta la normativa di cui all’art. 2 comma 414 della legge n. 244/2007 che ha ancorato detto rapporto a parametri diversi nell’ottica della rideterminazione e dell’adeguamento dell’organico di diritto degli insegnati di sostegno al fine di evitare la formazione di personale precario.
In presenza di alunni versanti in situazione di handicap con connotazione di gravità, l’art. 40 comma 1 della legge n. 449/1997, nella sua formulazione originaria, prevedeva la possibilità di assumere insegnanti di sostegno con contratto a tempo determinato "in deroga" al rapporto docenti alunni ivi fissato.
Detta facoltà è stata abrogata in seguito alle modifiche apportate all’art. 40 cit. dall’art. 2, comma 414, della legge n. 244/2007 motivato dall’esigenza di evitare la formazione di personale precario, prevedendosi solamente il ricorso all’ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi prevista dall’articolo 21, commi 8 e 9, della legge 15 marzo 1997, n. 59.
L’art. 2, comma 413, della medesima legge ha poi stabilito che "Fermo restando quanto previsto dall’articolo 1, comma 605, lettera b), della legge 27 dicembre 2006, n. 296, il numero dei posti degli insegnanti di sostegno, a decorrere dall’anno scolastico 2008/2009, non può superare complessivamente il 25 per cento del numero delle sezioni e delle classi previste nell’organico di diritto dell’anno scolastico 2006/2007. Il Ministro della pubblica istruzione, con decreto adottato di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, definisce modalità e criteri per il conseguimento dell’obiettivo di cui al precedente periodo. Tali criteri e modalità devono essere definiti con riferimento alle effettive esigenze rilevate, assicurando lo sviluppo dei processi di integrazione degli alunni diversamente abili anche attraverso opportune compensazioni tra province diverse ed in modo da non superare un rapporto medio nazionale di un insegnante ogni due alunni diversamente abili".
E" poi intervenuto il d.p.c.m. del 24/04/2008 che all’art. 9 prevede che:
"1. A decorrere dall’anno scolastico 2008/09, ai sensi dell’art. 2, comma 413, della legge n. 244/2007, la dotazione organica dei posti di sostegno per l’integrazione degli alunni disabili è determinata sulla base del 25 per cento delle sezioni e delle classi previste nell’organico di diritto dell’anno scolastico 2006/2007. Tale dotazione fissa le complessive quantità dei posti di sostegno annualmente attivabili a livello nazionale ed è comprensiva delle eventuali deroghe necessarie per l’integrazione degli alunni disabili.
2. Per l’anno scolastico 2008/09 il numero dei posti di sostegno complessivamente attivabili in ciascuna regione, compresi quelli dell’organico di diritto, non può superare le quantità stabilite nella tabella E, colonna C, e tende a realizzare al livello regionale il graduale raggiungimento del rapporto medio nazionale di un insegnante ogni due alunni diversamente abili.
3. La dotazione organica di diritto dei posti di sostegno per l’anno scolastico 2008/09 è stabilita nella medesima tabella E, colonna A, che riporta la prima quota dell’incremento della dotazione di diritto di cui all’art. 2, comma 414, della legge n. 244/2007.
4. La progressiva e graduale rideterminazione dei posti di sostegno in organico di diritto per il triennio 20082010, prevista dal citato art. 2, comma 414, della legge n. 244/2007, fino al raggiungimento nell’A.S. 2010/2011 del 70 per cento dei posti di sostegno complessivamente attivati nell’anno scolastico 2006/2007 è riportata nella tabella F.
5. I direttori generali regionali sentite le regioni, gli enti locali e le altre istituzioni pubbliche competenti individuano di comune accordo le modalità di distribuzione delle risorse di personale e materiali utili all’integrazione dell’alunno disabile, anche attraverso la costituzioni di reti di scuole.
6. I direttori generali regionali determinano la dotazione organica per ciascun grado di istruzione, definendo l’organico di diritto nei limiti della consistenza indicata nella colonna A della tabella E, e quelle dell’adeguamento dell’organico alle situazioni di diritto secondo le quantità riportate nella colonna B della tabella E".
In tale contesto la surrichiamata sentenza della Corte Costituzionale 26 febbraio 2010, n. 80 ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 413, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), nella parte in cui fissa un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno.
Ha, altresì, dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 414, della legge n. 244 del 2007, nella parte in cui esclude la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente.
Nello specifico, con quest’ultima pronuncia, la Corte Costituzionale è intervenuta ancora una volta in materia di integrazione e sostegno scolastico in favore dei disabili per ribadire la natura di diritto fondamentale del diritto del disabile all’istruzione.
In particolare, Corte Costituzionale ha osservato che "il diritto all’istruzione dei disabili è oggetto di specifica tutela da parte sia dell’ordinamento internazionale che di quello interno. In particolare, per quanto attiene alla normativa internazionale, viene in rilievo la recente Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità, adottata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite il 13 dicembre 2006, entrata in vigore sul piano internazionale il 3 maggio 2008 e ratificata e resa esecutiva dall’Italia con legge 3 marzo 2009, n. 18, il cui art. 24 statuisce che gli Stati Parti "riconoscono il diritto delle persone con disabilità all’istruzione". Diritto, specifica la Convenzione in parola, che deve essere garantito, anche attraverso la predisposizione di accomodamenti ragionevoli, al fine di "andare incontro alle esigenze individuali" del disabile (art. 24, par. 2, lett. c), della Convenzione). Quanto all’ordinamento interno, in attuazione dell’art. 38, terzo comma, Cost., il diritto all’istruzione dei disabili e l’integrazione scolastica degli stessi sono previsti, in particolare, dalla legge 5 febbraio 1992, n. 104 (Leggequadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate); legge che, come già osservato da questa Corte, è volta a "perseguire un evidente interesse nazionale, stringente ed infrazionabile, quale è quello di garantire in tutto il territorio nazionale un livello uniforme di realizzazione di diritti costituzionali fondamentali dei soggetti portatori di handicaps" (sentenza n. 406 del 1992). In particolare, l’art. 12 della citata legge n. 104 del 1992 attribuisce al disabile il diritto soggettivo all’educazione ed all’istruzione a partire dalla scuola materna fino all’università (comma 2). Questa Corte ha già avuto modo di precisare che la partecipazione del disabile "al processo educativo con insegnanti e compagni normodotati costituisce, infatti, un rilevante fattore di socializzazione e può contribuire in modo decisivo a stimolare le potenzialità dello svantaggiato" (sentenza n. 215 del 1987)".
Nucleo fondante della pronuncia di incostituzionalità risulta essere l’affermazione che il diritto del disabile all’istruzione si configura come un diritto fondamentale, che deve essere assicurato attraverso misure di integrazione e sostegno idonee a garantire ai portatori di handicap la frequenza degli istituti d’istruzione, tra le quali viene in rilievo la figura del personale docente specializzato, chiamato ad adempiere ad forme di integrazione e di sostegno, che si rivelano ineliminabili anche sul piano costituzionale, a favore degli alunni diversamente abili.
La Corte ha evidenziato l’esistenza di un "nucleo indefettibile di garanzie" che si pone quale limite invalicabile anche all’intervento normativo discrezionale del legislatore, affermando la necessità di assicurare una specifica forma di tutela ai disabili che si trovino in condizione di particolare gravità – tramite la possibilità di stabilire ore aggiuntive di sostegno correlate alle loro effettive necessità – al fine di rendere effettivo il diritto fondamentale all’istruzione del disabile grave.
Da ciò la declaratoria d’illegittimità della scelta legislativa laddove non contemplava la possibilità di assumere insegnanti di sostegno a tempo determinato, per supplire alle esigenze dei disabili gravi
Anche a seguito della suindicata sentenza della Corte Costituzionale, quindi, l’assistenza di sostegno ai disabili gravi non potrà essere negata per ragioni relative all’insufficienza del personale docente ed il criterio per l’assegnazione delle ore di sostegno dovrà essere appunto quello della gravità della disabilità e delle effettive esigenze di sostengo del minore, supplendo alle eventuali insufficienze dell’organico anche tramite l’assunzione di insegnanti di sostegno con contratto a tempo determinato.
Dall’esame del quadro normativo, così come modificato dalla citata sentenza della Corte Costituzionale di carattere additivo, discende che il Collegio non può che convenire sulla proposta connotazione della pretesa attivata, correttamente ricondotta alla sussistenza di un diritto soggettivo.
Del che si ha conferma testuale nell’articolo 3, commi 2 e 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104 per i quali, rispettivamente "La persona handicappata ha diritto alle prestazioni stabilite…" con carattere di priorità, per il caso di "situazioni riconosciute in termini di gravità".
A favore di siffatta conclusione depone anche la giurisprudenza della Corte Costituzionale che, a partire dalla sentenza n. 215 dell’ 8 giugno 1987, adottata proprio in relazione a disposizioni concernenti la tematica dell’integrazione scolastica della persona portatrice di handicap e delle connesse misure organizzative, ha ricostruito in tali termini la situazione in esame (Corte Costituzionale 16 giugno 2005 n. 233; 8 maggio 2007 n. 158; Corte Costituzionale 26 febbraio 2010 n. 80).
Ciò posto, ai fini dell’accertamento delle condizioni previste, deve rilevarsi che i deducenti hanno documentato la posizione degli alunni come persone diversamente abili, con connotazione di gravità, sicché deve riconoscersi il diritto di ciscun minore alla prestazione richiesta, salva ogni ulteriore specificazione sul dimensionamento temporale.
Ed infatti, alla luce di quanto sopra precisato ed, in via di fatto, della documentazione versata in atti deve ritenersi attestata l’esistenza della condizione fondamentale prevista dall’art.3, comma 3, legge n.104/1992 e dall’articolo 2, comma 2, del D.P.C.M. 23 febbraio 2006, n. 185, cioè "di un verbale di individuazione dell’alunno come soggetto in situazione di handicap" recante "l’indicazione della patologia stabilizzata o progressiva… nonché la specificazione dell’eventuale carattere di particolare gravità della medesima" ovvero l’indicazione della necessità dell’assegnazione di un insegnate con rapporto in deroga per gravità.
Vero che l’Amministrazione scolastica ha il poteredovere di individuare le corrette modalità di realizzazione del diritto al sostegno spettante all’alunno disabile – assicurando per quanto possibile un servizio che sia adeguato in relazione alle patologie sofferte e documentate con l’attribuzione di un numero di ore di insegnamento, da parte di appositi insegnanti specializzati, idonee a realizzare il particolare diritto della persona in stato di disabilità riconosciuto dalla legge – nella specie tale poteredovere non si è correttamente realizzato, avendo l’Amministrazione attribuito all’alunno un numero di ore di sostegno inadeguato rispetto alla patologia risultante dalla documentazione prodotta in atti.
Ed invero a seguito del recente pronunciamento della Corte Costituzionale – destinato a rimuovere con effetto retroattivo la disposizione legislativa che aveva eliminato la possibilità di assumere insegnati con contratto a tempo determinato, nell’ipotesi in cui venga in rilievo la necessità del rapporto in deroga per gravità – e in ragione del carattere additivo di tale pronuncia, che ha ripristinato la possibilità di assunzione di insegnati di sostegno con contratto a tempo determinato, deve essere ribadito il dictum espresso dal Consiglio di Stato, prima dell’introduzione della norma dichiarata incostituzionale, secondo cui non può in ogni caso costituire impedimento all’assegnazione, in favore dell’allievo disabile, delle ore di sostegno necessarie a realizzare il proprio diritto, il vincolo di un’apposita dotazione organica di docenti specializzati di sostegno, giacché la legge n. 449 del 27.12.1997, all’art. 40, assicura comunque l’integrazione scolastica "degli alunni handicappati con interventi adeguati al tipo e alla gravità dell’handicap, compreso il ricorso all’ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi prevista dall’art. 21, commi 8 e 9, della legge 15.3.1997, n.59, nonché la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docentialunni indicato al comma 3, in presenza di handicap particolarmente gravi", consentendosi così di garantire in ogni caso all’alunno bisognevole l’integrazione scolastica attraverso il miglioramento delle sue possibilità nell’apprendere, comunicare e socializzare (cfr. sentenza Consiglio di Stato sez. V, 21 marzo 2005 n. 1134).
I provvedimenti gravati, non risultando quindi adottati in riferimento al quadro clinico emergente dalla documentazione sanitaria allegata dai ricorrenti da cui risulta la necessità di un’assistenza mirata e continuativa, appaiono giustificati solo dall’insufficienza delle risorse destinate alla scuola e dai limiti di organico, motivazione questa che si rileva illegittima alla luce della recente sentenza della Corte Costituzionale n. 80 del 2010.
Considerate le gravità delle patologie riscontrate nei minori, si imponeva certamente all’Amministrazione scolastica una valutazione più approfondita e motivata con riguardo alle esigenze rappresentate, perché fosse assicurata una più intensa, efficace e continuativa presenza nell’attività di sostegno pedagogico ai minori medesimi.
Gli atti impugnati assunti dall’Amministrazione scolastica devono essere pertanto annullati, salva l’adozione, da parte della stessa, degli ulteriori provvedimenti necessari ad assicurare la realizzazione dell’accertato diritto dei minori all’assegnazione dei richiesti docenti di sostegno nel rispetto della vigente normativa, così come modificata dalla pronuncia additiva della Corte Costituzionale n. 80 del 2010.
Ciascun atto di attribuzione delle ore di sostegno scolastico relativo all’anno scolastico 2010/2011 deve quindi essere annullato per le ragioni suesposte e parimenti va dichiarato il diritto dei minori ad usufruire di un numero di ore di sostegno adeguato al loro stato di disabilità e, conseguentemente, l’Amministrazione dovrà rideterminarsi in proposito effettuando una valutazione specifica dei bisogni del minore e delle ore di sostegno necessarie, secondo quanto indicato nella parte motiva che precede.
In conclusione il ricorso deve essere accolto.
Deve essere, peraltro, respinta la domanda di risarcimento del danno, dovendosi ritenere eccessivamente generica.
Considerata la natura della controversia e la complessità della materia che ha richiesto l’intervento della Corte Costituzionale, il Collegio ritiene sussistano eccezionali motivi per la disporre compensazione integrale delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso nei termini e limiti di cui in parte motiva, annulla i provvedimenti di assegnazione delle ore di sostegno, per l’anno scolastico 2010/2011, accertando il diritto dei minori all’assegnazione di un numero di ore di sostegno adeguato alla loro patologia.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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