T.A.R. Lazio Roma Sez. I ter, Sent., 14-10-2011, n. 7957 Contratti

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Attraverso l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 17 febbraio 2011 e depositato il successivo 28 febbraio 2011, la ricorrente – ATI costituenda tra O. Cav. P. s.p.a. ed E.M. s.r.l. – impugna il provvedimento con il quale, in data 18 gennaio 2011, è stata esclusa dalla procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere e forniture necessarie per la realizzazione del progetto "Svincolo autostradale alla progressiva Km 2+218 dell’autostrada A 12 Roma – Civitavecchia con interconnessione alla viabilità di competenza del Comune di Fiumicino nei Comuni di Roma e Fiumicino".

In particolare, la ricorrente espone che:

– con bando di gara del 21 dicembre 2009 la Regione Lazio – Dipartimento Territorio – Direzione Regionale Infrastrutture indiceva la procedura di cui sopra, stabilendo la modalità di aggiudicazione del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, determinato mediante offerta a prezzi unitari, ai sensi degli artt. 81 e 82, comma 3, del d.lgs. n. 163/2006, con previsione per i concorrenti di presentare giustificativi e per la Regione di valutare la congruità delle offerte anormalmente basse, secondo il disposto degli artt. 86 e 89 del già citato decreto, nonchè di avvalersi della facoltà di cui all’art. 88, comma 7, 2° capoverso, del medesimo decreto;

– in data 12 febbraio 2010 presentava offerta di partecipazione;

– il successivo 18 marzo 2010 la Commissione giudicatrice apriva le buste contenenti le offerte economiche e stilava la graduatoria provvisoria, determinando la soglia di anomalia;

– atteso che si classificava seconda in graduatoria, con un ribasso del 41,100%, in data 21 maggio 2010 la Commissione di gara le comunicava che l’offerta era risultata anomala e, dunque, "aveva proceduto all’apertura della busta C ed all’esame delle giustificazioni ivi contenute";

– a seguito di tale esame, la già citata Commissione la invitata a trasmettere integrazioni e/o documentazione in ordine a ben determinati aspetti;

– con lettera del 3 giugno 2010, provvedeva agli adempimenti richiesti;

– nonostante ciò, la Commissione la convocava per l’8 luglio successivo 2010 "per fornire ogni elemento….. utile ai fini del procedimento di verifica di cui agli artt. 86, 87, 88 e 89 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m. ed i";

– pur senza aver contezza degli elementi generatori di dubbi e perplessità, si presentava al contraddittorio, fornendo i chiarimenti richiesti;

– del tutto inaspettatamente, in data 20 gennaio 2011 riceveva comunicazione dell’esclusione;

– al fine di conoscerne le ragioni, con lettera del 31 gennaio 2011 formulava istanza di accesso agli atti afferenti la gara;

– l’accesso veniva negato in quanto differito "all’esito dell’aggiudicazione definitiva".

Pur non avendo contezza delle ragioni della valutazione negativa espressa nei confronti della propria offerta, la ricorrente insorge avverso l’esclusione dalla gara, deducendo i seguenti motivi di diritto:

I. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 79 COMMA 5 LETT. B) DEL D.LGS. N. 163/06 NONCHE’ DELL’ART. 49 DELLA DIRETTIVA CEE 2004/18 E DEI PRINCIPI COMUNITARI IN MATERIA DI COMUNICAZIONI. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 3 DELLA LEGGE N. 241/90 PER ASSOLUTO DIFETTO DI MOTIVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE. MOTIVAZIONE MERAMENTE APPARENTE. VIOLAZIONE DELL’ART. 2 QUATER DELLA DIRETTIVA CEE N. 89/665 COME INTEGRATO E MODIFICATO DALLA DIRETTIVA CEE 2007/66. La Regione Lazio si è limitata a comunicare "che l’offerta non aveva superato le verifiche effettuate per l’esame dell’anomalia". Le ragioni dell’esclusione non sono state, pertanto, esplicitamente indicate ed, anzi, l’accesso agli atti è stato differito. Ciò detto, è evidente che la ricorrente si è trovata nell’impossibilità di tutelare nel miglior modo possibile i propri interessi.

II. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 87 E 88 COMMI 3, 4 E 7 DEL D.LGS. N. 163/2006, NONCHE’ DELL’ART. 55 DELLA DIRETTIVA CEE 2004/18. ECCESSO DI POTERE NELLO SVOLGIMENTO DEL PROCEDIMENTO DI VERIFICA DELL’OFFERTA PRESUNTIVAMENTE ANOMALA. VIOLAZIONE DI TUTTI I PRINCIPI NAZIONALI E COMUNITARI IN MATERIA DI SVOLGIMENTO DEL CONTRADDITTORIO TRA L’IMPRESA E LA STAZIONE APPALTANTE, VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DI IMPARZIALITA’. ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITA’, DISPARITA" DI TRATTAMENTO. SVIAMENTO. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO. La Commissione ha proceduto a convocare la ricorrente "senza minimamente indicare quali fossero gli elementi di prezzo ritenuti sospetti". Ciò ha posto la ricorrente nell’impossibilità di presentarsi all’incontro "in grado di fornire adeguate spiegazioni", ossia nell’impossibilità "di affrontare una dialettica orientata e mirata su specifici profili dell’offerta", sicché il contraddittorio instaurato "è apparso… un mero adempimento formale disposto unicamente per garantire una correttezza formale dell’operato della Commissione di gara, ma completamente svuotato di ogni contenuto dialettico e soprattutto privo di quella specifica finalità che lo giustifica, che è poi quella di conseguire chiarimenti mirati…. ".

III. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI GENERALI IN MATERIA DI VERIFICA DELL’OFFERTA PRESUNTIVAMENTE ANOMALA. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 88 DEL D.LGS. N. 163/2006 NONCHE’ DELL’ART. 55 DELLA DIRETTIVA CEE 2004/18. ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO E DISPARITA" DI TRATTAMENTO. La Commissione ha ascoltato le risposte fornite "senza mai manifestare ulteriori dubbi su di esse. In tal modo i rappresentanti si sono formati il convincimento…. della bontà e soprattutto esaustività delle proprie risposte e dei chiarimenti forniti. Pertanto, si deve ritenere che l’esclusione…. si fondi esclusivamente sui profili emersi nel corso dell’apparente contraddittorio: ebbene, in tal caso le determinazioni della Commissione appaiono gravemente illegittime", atteso che l’impresa ha compiutamente ed esaustivamente chiarito tutti i profili di dubbi emersi nel corso del contraddittorio. In particolare, ha chiarito che: – la fornitura dell’argilla era da intendersi "in loco"; – l’indicazione dei diametri prodotti nell’offerta Trevi deriva da un refuso di stampa; – "le attrezzature previste per la realizzazione dei pali sono quelle riportate nell’offerta della Soc. Trevi e cioè quelle necessarie all’esecuzione dei pali tipo Soles e.. le incidenze ed i costi espressi sono quelli relativi a tali lavorazioni"; – la posa della scatola guida è a carico delle imprese della costituenda ATI.

Con atto depositato in data 22 marzo 2011 si è costituita la Regione Lazio, la quale – nel contempo – ha così confutato le sopra riportate censure: – alla ricorrente è stata data comunicazione dell’esclusione e della relativa motivazione con la nota prot. n. 23817 del 20 gennaio 2011, nel rispetto dell’art. 79, commi 5 e 5 bis, del d.lgs. n. 163/2006; – per conoscere i motivi specifici del rigetto della sua offerta, la ricorrente avrebbe dovuto fare espressa richiesta scritta ex art. 79, commi 2 e 3; – ciò non è avvenuto; – il procedimento di verifica dell’anomalia si è svolto nel pieno rispetto dell’art. 88 del decreto in argomento, atteso che le giustificazioni sono state richieste in relazione a 4 punti precisi, le giustificazioni fornite sono state ritenute congrue, ad eccezione di quelle afferenti i costi di acquisto del materiale e delle forniture delle voci NP003 NP014 NP015 e per questo la ditta è stata invitata al contraddittorio, in esito al quale non è stata poi superata l’incongruenza rilevata tra l’analisi dei prezzi NP003, NP014 e NP015 e le giustificazioni della ditta fornitrice Trevi relativamente alla parte C) noli e trasporti (comparendo nell’analisi prezzi l’indicazione delle attrezzature utilizzate per pali trivellati e non per pali tipo Soles e riportando le giustificazioni una dizione che si rivela generica per quanto attiene l’esecuzione dei pali nel tipo richiesto) ed in ordine alla fornitura e posa in opera delle scatole guida (tenuto conto che la ditta fornitrice precisa che il prezzo praticato non comprende la mano d’opera ma tale prezzo è lo stesso di quello offerto in sede di gara); – in definitiva, alla ricorrente sono stati rappresentati elementi specifici ma le giustificazioni fornite sono state inidonee a supportare l’anomalia.

Alla camera di consiglio del 7 aprile 2011 la ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare.

2. In data 22 aprile 2011 la ricorrente ha depositato motivi aggiunti, notificati in data 20 aprile 2011, proposti per l’annullamento dei verbali delle sedute tenutesi in date 17 giugno 2010, 24 giugno 2010 e 14 luglio 2001 – prodotti in giudizio dall’Amministrazione resistente il 22 marzo 2011 – sulla base delle seguenti censure:

I. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 79 COMMA 5 LETT. B) DEL D.LGS. N. 163/2006 NONCHE’ DELL’ART. 49 DELLA DIRETTIVA CEE 2004/18 E DEI PRINCIPI COMUNITARI IN MATERIA DI COMUNICAZIONI. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 3 DELLA L. N. 241/90 PER ASSOLUTO DIFETTO DI MOTIVAZIONE DEL PROVVEDIMENTO DI ESCLUSIONE. MOTIVAZIONE MERAMENTE APPARENTE. VIOLAZIONE DELL’ART. 2 QUATER DELLA DIRETTIVA CEE N. 89/665 COME INTEGRATO E MODIFICATO DALLA DIRETTIVA CEE 2007/66. La Commissione ha ritenuto di esplicitare le ragioni dell’esclusione solamente in seduta riservata. Ciò costituisce indubbia conferma dell’illegittimità del provvedimento. Non si vede, infatti, per quale ragione le motivazioni sottese al provvedimento di esclusione non siano state esplicitate immediatamente alla ricorrente.

III. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI GENERALI IN MATERIA DI VERIFICA DELL’OFFERTA PRESUNTIVAMENTE ANOMALA. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 88 DEL D.LGS. N. 163/2006 NONCHE’ DELL’ART. 55 DELLA DIRETTIVA CEE 2004/18. ECCESSO DI POTERE PER SVIAMENTO E DISPARITA" DI TRATTAMENTO. La disamina dei verbali rivela che i punti ritenuti non giustificati riguardano la fornitura dei pali necessari per la posa in opera della struttura e la messa in opera della scatola guida. Al riguardo, è da precisare che la lista prezzi della Regione Lazio richiedeva non pali Soles ma pali tipo Soles. Orbene, il palo offerto dalla ricorrente aveva le medesime caratteristiche di quello richiesto ed era pienamente idoneo per la realizzazione dell’opera, come affermato anche nella breve nota tecnica prodotta in giudizio. Per quanto attiene alla messa in opera della scatola guida, la ricorrente aveva, invece, chiarito che tale voce era da ritenere ricompresa nella posa in opera dell’armatura di fondazione e che, per questo motivo, non aveva una voce di prezzo specifica.

3. Con memoria depositata in data 15 giugno 2011 la Regione Lazio si è riportata a quanto già dedotto in data 22 marzo 2011, producendo – nel contempo – una relazione del 10 giugno 2011 del Dirigente dell’Area Gare Contenzioso e Comitato Lavori pubblici ed una relazione del 25 maggio 2011 degli ingegneri componenti la Commissione giudicatrice, in cui si ribadisce la fondatezza dei rilievi sollevati in sede di verifica dell’offerta anomala.

A seguito del deposito in data 15 giugno 2011 di una relazione tecnica, in data 1 luglio 2011 la ricorrente ha prodotto una memoria, persistendo nel sostenere "la perfetta rispondenza dei pali proposti dalla medesima… con i pali soles richiesti dalla stazione appaltante" e, dunque, chiedendo di disporre una CTU.

4. All’udienza pubblica del 7 luglio 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Motivi della decisione

1. Il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti in seguito proposti – ritenuti maturi per la decisione, senza necessità alcuna di espletare ulteriore attività istruttoria – sono infondati e, pertanto, vanno respinti.

1.1. Come esposto nella narrativa che precede, la ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento, adottato dalla Commissione di Gara nel corso della seduta pubblica del 18 gennaio 2011, di esclusione dalla procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione delle opere e forniture necessarie per la realizzazione del progetto "Svincolo autostradale alla progressiva Km 2+218 dell’Autostrada A12 Roma – Civitavecchia con interconnessione alla viabilità di competenza del Comune di Fiumicino nei Comuni di Roma e Fiumicino".

A tale fine denuncia violazione di legge ed eccesso di potere sotto svariati profili.

Le censure formulate sono infondate per le ragioni di seguito esposte.

2. In ragione del ruolo di primaria rilevanza che ragionevolmente deve essere riconosciuto ai vizi di natura sostanziale, il Collegio ritiene di iniziare la propria disamina dall’analisi della censura riguardante la violazione dei principi generali e delle previsioni di legge in materia di verifica dell’offerta presuntivamente anomala.

Al riguardo, appare opportuno ricordare che:

– la ricorrente sostiene – in sintesi – di aver dato esauriente risposta ai dubbi sollevati – riguardanti, in particolare, "il prezzo di fornitura dell’argilla espansa" e "la fornitura e posa in opera di scatola guida" per quanto attiene ai diametri, all’attrezzatura indicata per i pali ed alle voci di prezzo dell’offerta della società Trevi (non comprensive della "posa della scatola") – e che la commissione giudicatrice ha, pertanto, frustrato le finalità proprie della verifica di anomalia;

– la disamina dei documenti agli atti rivela (in particolare, verbale della seduta riservata del 14 luglio 2010), poi, che l’offerta della ricorrente non ha superato la verifica di anomalia in quanto – a fronte dell’indicazione nell’analisi prezzi di "attrezzature utilizzate per pali trivellati e non per pali tipo soles" e di un determinato prezzo per la fornitura e posa in opera delle scatole giuda (in particolare, rif. analisi dei prezzi NP003, NP014 e NP015) – sono state rese giustificazioni generiche o, comunque, inidonee a superare le incongruenze rilevate.

Ciò detto, la sopra indicata censura è priva di fondamento.

2.1. Come noto, l’art. 86, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede che "nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è" – come nel caso in esame – "quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media".

I successivi artt. 87 e ss. regolamentano, poi, i criteri di verifica delle offerte anormalmente basse, il procedimento di verifica e di esclusione di quest’ultime nonché gli strumenti di rilevazione della congruità dei prezzi.

L’esame delle prescrizioni in argomento rivela chiaramente che la verifica di congruità dell’offerta costituisce tipica espressione di un potere tecnico discrezionale del committente, sindacabile entro limiti prevalentemente segnati dalla manifesta illogicità, erroneità o dal travisamento dei fatti, il quale si sostanzia in un giudizio globale e sintetico sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme (cfr., tra le altre, TAR Lazio, Roma, Sez. II, 2 dicembre 2010, n. 35031).

Ebbene, nel caso in esame tali vizi non sono riscontrabili.

Valutando la questione in aderenza agli atti della gara (e, precisamente, all’offerta della ricorrente o, meglio, all’analisi prezzi allegata a quest’ultima), si perviene, infatti, alla conclusione che le giustificazioni fornite dalla ricorrente non hanno fugato i dubbi sorti ed, anzi, i rilievi sollevati dall’Amministrazione sono stati correttamente formulati, basandosi su elementi oggettivi, atti ad incidere – in generale – sulla corretta realizzazione del progetto.

In altri termini, sussistono le condizioni per affermare che l’offerta della ricorrente non era stata adeguatamente formulata e, dunque, per sostenere che la predetta ricorrente è stata legittimamente esclusa.

In particolare:

– ricorre un’effettiva discrasia tra un ben determinato prodotto, richiesto dalla stazione appaltante, e quello offerto dalla ricorrente. Come risulta dal già richiamato verbale del 14 luglio 2010, "l’analisi prezzi riporta una lavorazione per pali trivellati e non di pali Soles così come richiesto con la lista prezzi posta a base di gara dalla Regione" ed anche il giustificativo dell’impresa Trevi prova che "la tecnologia descritta "non contiene le componenti standard previste per la realizzazione dei Pali Soles". Posta – in primis – la necessità di ogni concorrente di attenersi alla c.d. lista prezzi, allegata al bando, e rilevato, ancora, che gli elementi e/o dati prodotti dalla ricorrente non valgono a comprovare il contrario di quanto riportato o, comunque, l’erroneità delle valutazioni effettuate dell’Amministrazione, non appare che sussistano elementi per negare i riflessi di tale discrasia sull’affidabilità dell’offerta. Ciò trova conferma anche nel rilievo – espressamente formulato nella relazione tecnica depositata dall’Amministrazione in data 15 giugno 2011 e affatto confutato dalla ricorrente – che la differenza tra i "pali trivellati" ed i "pali tipo soles" ha incidenza, tra l’altro, sui prezzi di riferimento: solo nel secondo caso il prezzo non è riportato nei prezziari ufficiali bensì deve essere composto attraverso l’analisi dei "materiali utilizzati" e, comunque, è molto superiore;

– non è dato comprendere il prezzo della posa in opera della scatola guida, posto che lo tesso non risulta dall’analisi prezzi e non è compreso nell’offerta. Atteso che – come evidenziato anche nel ricorso – l’offerta della società Trevi è qualificata "omnicomprensiva", "con la sola esclusione della posa della scatola", l’offerta si rivela così incompleta.

Posto in evidenza che la non corretta formulazione dell’offerta – specie ove si rifletta sui prezzi indicati e, dunque, sul ribasso operato – ben vale a determinare l’inaffidabilità dell’offerta stessa, diviene, pertanto, più che ragionevole affermare che, nel caso di specie, l’Amministrazione – ritenendo non superata la verifica di anomalia e, dunque, escludendo la ricorrente dalla gara – ha ben operato.

3. Permangono da valutare le censure afferenti la violazione dell’art. 79, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 e, in termini più generali, la procedura della verifica di anomalia sotto il profilo dell’instaurazione di un corretto contraddittorio tra le parti.

Anche tali censure non sono meritevoli di condivisione, atteso che:

– mediante l’invio della nota in data 20 gennaio 2011, prot. n. 23817/09/11, dalla quale espressamente risulta che la commissione aggiudicatrice ha comunicato che l’offerta presentata dalla ricorrente "non ha superato le verifiche effettuate per l’esame dell’anomalia", l’Amministrazione ha operato nel rispetto dell’art. 79, commi 5 e 5 bis, del d.lgs. di cui sopra, il quale prescrive – per quanto qui rileva – di comunicare di ufficio l’esclusione, accompagnata dalla relativa motivazione. La soluzione alla quale si è pervenuti trova, tra l’altro, conferma nei precedenti commi 2 e 3 della medesima disposizione, i quali – facendo riferimento ai "motivi del rigetto" dell’offerta e prescrivendo che gli stessi debbono essere comunicati all’"offerente escluso" "su richiesta scritta della parte interessata" (la quale non risulta formulata dalla ricorrente) – inducono ragionevolmente a riscontrare ipotesi distinte ed – in particolare – ad attribuire a quella in trattazione (relativa all’esclusione accompagnata dalla relativa motivazione) uno spessore minore, ossia un contenuto caratterizzato da maggiore sinteticità, consono – in linea con le finalità perseguite dal legislatore – a garantire all’interessato l’immediata conoscenza almeno del contenuto decisorio del provvedimento assunto. Stante la conformità della comunicazione resa dall’Amministrazione all’art. 79, commi 5 e 5 bis, in esame ma anche all’art. 2 quater della Direttiva CE 89/665, alcun rilievo può, poi, essere sollevato sotto l’aspetto motivazionale (riguardante, del resto, propriamente la decisione adottata – e non certo la mera comunicazione di quest’ultima – da ricondurre, per quanto riguarda il caso in esame, alla seduta del 14 luglio 2010 ed al relativo verbale). Per completezza, non può – comunque – essere sottaciuto che gli adempimenti prescritti dalla previsione in argomento incidono – al pari del buon esito o meno di un’istanza di accesso – non sulla legittimità della decisione assunta dall’Amministrazione bensì sulla decorrenza del termine per l’impugnazione (cfr., tra le altre, TAR Lazio, Roma, Sez. II, 2 dicembre 2010, n. 35031);

– la commissione di gara – nel procedere alla verifica dell’offerta della ricorrente, ritenuta anomala – ha operato nel rispetto delle prescrizioni del d.lgs. n. 163/2006 (in particolare, dell’art. 88), atteso che – fin da subito – ha segnalato alla ricorrente i profili e/o elementi necessitanti integrazioni e/o chiarimenti (cfr. nota del 21 maggio 2010, all. n. 3 alla memoria di costituzione della Regione Lazio), delimitando così – sempre fin da subito – la materia di confronto e – nel contempo – ponendo la ricorrente nella condizione di fornire valide giustificazioni. Ciò – del resto – si trae anche dalla formulazione del ricorso introduttivo del giudizio, la quale – posta a raffronto con i verbali in seduta riservata del 17 e 24 giugno 2010 ma anche dei motivi aggiunti in seguito proposti, privi di un effettivo carattere innovativo – chiaramente dimostra la corretta comprensione da parte della società delle componenti dell’offerta poste in discussione dalla Commissione di gara.

4. In conclusione, il ricorso va respinto.

Considerate le peculiarità della vicenda prospettata, si ravvisano giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1835/2011, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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