Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con la sentenza 7 marzo 2011 n.1420 notificata in data 15 marzo 2011, la Terza Sezione di questo Consiglio di Stato accoglieva l’appello proposto dalla società A. L. S. s.p.a. e per l’effetto, in riforma della sentenza del Tar Puglia, Sede di Lecce, seconda Sezione, del 5 luglio 2010, accoglieva il ricorso dalla stessa proposto in primo grado annullando la deliberazione n.442 del 14 febbraio 2011, di affidamento quinquennale in favore della a.t.i. S. L. s.p.a/ MDF s.r.l. del servizio di gestione, distribuzione e fornitura dei gas medicinali e tecnici compresa la manutenzione degli impianti di stoccaggio e della rete di distribuzione presso le strutture sanitarie della Asl stessa, aggiudicato dalla Asl in favore della ati S. sopradetta.
Con l’odierno ricorso in ottemperanza si duole la ricorrente che nonostante i due inviti rivolti con lettere raccomandate del 16 marzo e del 13 aprile u.s., la Asl di Brindisi non abbia prestato esecuzione alla sopradetta sentenza del Consiglio di Stato 7 marzo 2011 n.1420, evidenziando che il bene della vita cui la medesima ha sempre aspirato e aspira tuttora è quello di conseguire al più presto l’affidamento dell’appalto intendendo rendere effettivamente le prestazioni oggetto del servizio.
Osserva la ricorrente che l’appalto di cui trattasi ha la durata di cinque anni mentre il contratto con la aggiudicataria è stato stipulato il 25 marzo 2010 e quindi è possibile il subentro nel rapporto contrattuale restando escluso alcun pregiudizio per l’amministrazione e per la stessa illegittima aggiudicataria che altrimenti riceverebbe un ingiusto vantaggio.
La ricorrente conclude chiedendo che il Consiglio di Stato adito, quale giudice dell’ottemperanza, riconosciuta la sussistenza delle condizioni per il subentro nel rapporto contrattuale ora in essere con la controinteressata, ordini, ai sensi dell’art. 114 comma 4 lett. a) e 122 codice processo amministrativo, alla Asl di Brindisi di dare pronta e integrale esecuzione alla sentenza n. 1420 del 2011 caducando il contratto stipulato con l’ati S. e procedendo alla nuova aggiudicazione in favore della A. L. Sanità Service.
Si sono costituiti sia la Azienda Sanitaria Locale Br Brindisi, che la società S. attuale aggiudicataria, entrambe chiedendo una pronunzia di rigetto o di inammissibilità della domanda rilevando che la ricorrente non ha presentato, nel corso dell’intero giudizio di cognizione, la domanda di subentro nel rapporto contrattuale, né potrebbe colmare questa lacuna rivolgendo istanza di subentro al giudice della esecuzione al quale, in questa fase del giudizio, sarebbe preclusa la cognizione del contratto.
Conseguentemente il Consiglio di Stato, che nella sentenza da eseguire ha annullato la aggiudicazione pronunziando nel limite del petitum, non ha preso in considerazione la questione relativa alla inefficacia del contratto e alla possibilità di subentro.
Le resistenti mettono in rilievo, a conferma di quanto sopra, il fatto che la società ricorrente ha presentato una parallela azione risarcitoria per equivalente al fine di ottenere il ristoro dei danni subiti a causa della perdita dell’utile associato alla mancata erogazione del servizio.
Dopo l’ampia discussione alla udienza di trattazione del 24 giugno 2011, in cui tutte le parti costituite hanno insistito nelle proprie argomentazioni, la causa è stata introitata per la decisione.
2. In punto di fatto deve circoscriversi il limite del petitum a seguito della attività provvedimentale della Asl, successiva alla proposizione del ricorso in ottemperanza.
Al riguardo deve tenersi conto che:
in data 13 aprile 2011, con deliberazione n.1125 del Direttore Generale, la Asl della Provincia di Brindisi ha deliberato di prendere atto della sentenza di questo Consiglio n. 1420 del 2011 annullando la gara indetta con deliberazione n. 1527 del 22.5.2008 al cui esito era stata assunta la deliberazione n.3398 del 13.11.2009 di aggiudicazione al r.t.i. S., con effetto di annullamento anche nei confronti della deliberazione n.442 del 14 febbraio 2011;
– con la suddetta deliberazione la Asl ha altresì deliberato,- sia pure in via interlocutoria, sulla base di un parere reso dal difensore aziendale, in attesa dell’esito del giudizio di ottemperanza "…in cui il Consiglio di Stato chiarisca i modi e i tempi della decisione" "…anche al fine di non incorrere in responsabilità derivanti dalla inerzia di questa Amministrazione"- di incaricare l’Area Gestione Tecnica di indire una nuova gara per la aggiudicazione del servizio con "proroga tecnica" del contratto a suo tempo stipulato alla S. per il tempo necessario allo espletamento della nuova gara.
Pertanto il limite del petitum deve ritenersi circoscritto alla possibilità, da parte del giudice di ottemperanza, di pronunziarsi in ordine al subentro da parte della società A. L. nel contratto a suo tempo stipulato da parte della Asl con il r.t.i. S. a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale della sola aggiudicazione nei confronti della medesima società, dovendosi ritenere caducato il contratto stipulato dalla stessa Asl della Provincia di Brindisi in sede di esecuzione spontanea.
3. Occorre pregiudizialmente esaminare la eccezione formulata dalle resistenti che hanno stigmatizzato la mancata richiesta di subentro nel contratto da parte della società ricorrente in ottemperanza.
Al riguardo la Sezione, facendo proprio un orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato, ritiene che solo nei giudizi introdotti dopo la entrata in vigore del d.lgs. n.53 del 1010 potesse ravvisarsi un onere per la impresa ricorrente di chiedere in sede di impugnazione dell’atto di aggiudicazione una pronunzia in ordine alla inefficacia del contratto e al proprio subentro nello stesso, mentre in tutti gli altri casi, tra i quali quello in esame, introdotto con azione di annullamento nel 2008, deve ritenersi che rimanga fermo il potere del giudice di accertare in sede di ottemperanza la inefficacia del contratto tenendo conto della effettiva possibilità per la ricorrente di conseguire la aggiudicazione e di subentrare nel contratto.
In tale senso depone la giurisprudenza amministrativa della Sezione (Cons. Stato, Sez. III, 11 marzo 2011 n.1570) che con riferimento ad una sentenza che del pari non si era pronunziata sulla validità e l’efficacia del contratto di appalto e in cui i resistenti eccepivano che conseguentemente, anche dopo la citata decisione, detto contratto doveva ritenersi valido e efficace, ha ritenuto la relativa eccezione destituita di fondamento in quanto la omissione, da parte dell’istante, di una richiesta di pronunzia di inefficacia del contratto e di richiesta di subentro, risultava coerente con l’orientamento interpretativo all’epoca dominante, formulato dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione, secondo cui la cognizione, in via principale, sulla sorte del contratto, spettava al giudice ordinario.
Con l’ulteriore conseguenza che solo in sede di ottemperanza al giudice amministrativo poteva riconoscersi il potere di cognizione, in via incidentale, della sorte del contratto, allo scopo di individuare le misure attuative del giudicato di annullamento della aggiudicazione, ritenute più opportune per la realizzazione dell’interesse del ricorrente.
E" stato rilevato poi che se è vero che la nuova disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 53/2010 e poi trasfusa nell’articolo 122 del codice del processo amministrativo, è caratterizzata da una maggiore semplificazione e concentrazione delle tutele imposta dalla normativa comunitaria di cui alla direttiva n. 66/2007/CE, con l’effetto che ora spetta al giudice che annulla l’aggiudicazione il potere di pronunciarsi in ordine alla inefficacia del contratto, è evidente che tale nuova regola, sulla base del principio tempus regit actus, non può trovare applicazione nei giudizi introdotti prima della data di entrata in vigore del decreto legislativo n. 53/2010, in ordine ai quali resta fermo il potere del giudice di accertare, in sede di ottemperanza, l’inefficacia del contratto.
4. Precisata quindi la ammissibilità della domanda di subentro formulata solo nel giudizio di esecuzione, si ricorda che nell’emanare i provvedimenti ulteriori che conseguono all’effetto caducatorio dell’annullamento della aggiudicazione della gara, il giudice dell’ottemperanza deve tenere conto dei principi enunziati dalla sentenza di annullamento, realizzando il contenuto conformativo della stessa, emanando tutti i provvedimenti idonei a assicurare al ricorrente vittorioso il bene della vita effettivamente perseguito attraverso il giudizio di legittimità, reintegrandolo nella situazione concreta che il ricorrente avrebbe dovuto conseguire qualora la amministrazione non avesse adottato l’atto di aggiudicazione illegittimo (Cons. Stato, A.P. 30 luglio 2008 n.9).
Si aggiunga che, come anche rilevato da questo Consiglio di Stato, l’ordinamento si preoccupa di prevenire comportamenti opportunistici di soggetti che, tramite azioni risarcitorie per equivalente, intendano trarre occasione di lucro da situazione che ove opportunamente affrontate mediante gli altri strumenti di tutela a disposizione avrebbero consentito un ristoro in forma specifica dei propri interessi (Cons. Stato, A.P. 23 marzo 2011 n.3).
Al riguardo deve precisarsi che, di norma, è nello stesso interesse della amministrazione di assicurare il subentro nel contratto del ricorrente vittorioso in un giudizio contro una illegittima aggiudicazione al fine di lasciare indenne la amministrazione dalle conseguenze pregiudizievoli di una azione risarcitoria per equivalente da parte del medesimo.
Nel caso in esame, dovendosi ritenere dal contenuto del ricorso in primo grado che il bene della vita cui la ricorrente aspirava con la proposizione del ricorso giurisdizionale era quello di conseguire l’affidamento dell’appalto, deve sottolinearsi che il servizio di cui trattasi, di gestione, distribuzione e fornitura dei gas medicinali e tecnici compresa la manutenzione degli impianti di stoccaggio e della rete di distribuzione presso le strutture sanitarie della Asl di Brindisi, ha la durata di cinque anni, che non emergono controindicazioni sulla possibilità di subentro, che dal tenore complessivo della soprarichiamata delibera n.1125 del 13.4.2011 si evince che la indizione di una nuova gara è stata disposta dalla Asl in via interlocutoria, nelle more della pronunzia sul ricorso in ottemperanza, che per gli oltre tre anni restanti (essendo stato il contratto stipulato in data 25 marzo 2010) la amministrazione riceverebbe sicuri vantaggi derivanti dalla maggiore convenienza economica della offerta della ricorrente.
5. Su tali premesse il ricorso in ottemperanza deve essere accolto e per l’effetto deve essere ordinato, ai sensi dell’art. 114, comma 4 lett. a) e 122 del codice processo amministrativo, alla Asl BR di Brindisi, di dare esecuzione alla sentenza di questo Consiglio di Stato n. 1240 del 2011 procedendo alla aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente entro il termine di 45 (quarantacinque giorni) dalla notifica della presente sentenza ovvero dalla comunicazione in via amministrativa, con riserva di nominare, in caso di ulteriore inadempimento, un commissario ad acta che operi in sostituzione della amministrazione inadempiente con spese a carico di questa ultima.
6. Sussistono motivi per compensare spese e onorari della attuale fase.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie il ricorso in ottemperanza e per l’effetto ordina, ai sensi dell’art. 114, comma 4 lett. a) e 122 del codice processo amministrativo, alla Asl BR di Brindisi, di dare esecuzione alla sentenza di questo Consiglio di Stato n. 1240 del 2011 procedendo alla aggiudicazione dell’appalto alla ricorrente entro il termine di 45 (quarantacinque giorni) dalla notifica della presente sentenza ovvero dalla comunicazione in via amministrativa, con riserva di nominare, in caso di ulteriore inadempimento, un commissario ad acta che operi in sostituzione della amministrazione inadempiente con spese a carico di questa ultima.
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza in ottemperanza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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