Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La società ricorrente, in qualità di titolare di un impianto di distribuzione carburanti sito nel Comune di Gaggiano aveva ricevuto un provvedimento del Comune datato 4.10.2000 con cui, preso atto che l’impianto non presentava tutte le caratteristiche di conformità per garantire la sicurezza stradale, veniva ingiunto al gestore di smantellare l’impianto o di presentare un progetto di adeguamento dello stesso.
L’ingiunzione a seguito di ricorso giurisdizionale presso questo Tribunale veniva revocata con provvedimento del 26.9.2003 e successivamente veniva iniziato un procedimento per la verifica della compatibilità dell’impianto.
A seguito di sopralluogo effettuato in contraddittorio, veniva emesso un provvedimento in data 20.7.2004 che dichiarava l’incompatibilità dell’impianto avendo recepito i rilievi che risultavano dal verbale di ispezione.
Tale provvedimento veniva impugnato innanzi al TAR del Lazio, ma nel frattempo la società presentava un progetto di adeguamento in data 13.10.2004 in relazione al quale il Comune chiedeva una relazione tecnica esplicativa.
A causa di un ritardo nella predisposizione della relazione, dovuta alla volontà della società di concordare con i tecnici comunali le eventuali modifiche ed integrazione rispetto alla soluzione proposta, il Comune emetteva il provvedimento impugnato con il ricorso principale.
L’impugnazione si fonda su sei motivi.
Il primo denuncia l’illegittima del provvedimento perché derivato da altro atto illegittimo ed impugnato presso il TAR Lazio.
Il secondo motivo lamenta la violazione dell’art. 3 L. 241\90 nonché l’eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza di istruttoria e contraddittorietà.
Il provvedimento esplica le ragioni di rigetto del progetto in quanto le soluzioni proposte non consentirebbero di superare i rilievi contenuti nel provvedimento impugnato innanzi al TAR Lazio ai nr. 2,3,5,6 e 10 oltre alla mancanza di soluzioni per le incompatibilità igienicosanitarie.
La società rileva innanzitutto la contraddittorietà tra la richiesta di una relazione esplicativa per concludere l’istruttoria ed il rigetto adottato in assenza di detto atto necessario per completarla ed inoltre fa riferimento ad asserite incompatibilità igienicosanitarie mai contestate e per le quali la competenza appartiene ad enti diversi dal Comune.
Non è esatto che il progetto non sia in contrasto con i rilievi 2 e 3 del provvedimento del 20.10.2004 poiché il distributore presenta una lunghezza ed una profondità in conformità a quanto previsto da una circolare dell’A.N.A.S.
Infine la motivazione era carente rispetto alle critiche espresse nel ricorso presentato al TAR Lazio circa l’esistenza delle incompatibilità con le norme esistenti che avrebbero dovuto essere affrontate in quella sede potendosi assimilare il ricorso ad una memoria ai sensi dell’art. 10 L. 241\90.
Il terzo motivo contesta la violazione dell’art. 6 L. 241\90 e l’eccesso di potere per carenza di motivazione e di istruttoria.
Il responsabile del procedimento, dopo aver chiesto una relazione tecnica, ha deciso senza attendere il suo deposito e non ha mai reso edotto la ricorrente circa la necessità di modificare e integrare le previsioni progettuali come avrebbe dovuto fare in ossequio a principi di economicità dell’azione amministrativa.
Il quinto motivo denuncia l’eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza di motivazione in quanto nel provvedimento impugnato si censura anche l’esistenza di una difformità dei luoghi rispetto al progetto di potenziamento presentato dalla società alla regione Lombardia nel 1996 senza specificare se la stessa sia la causa o meno del mancato accoglimento del progetto, perché se così fosse la decisione sarebbe illegittima in quanto le difformità in questione sono ininfluenti circa l’assentibilità o meno del progetto di adeguamento.
Il quinto motivo censura la violazione dell’art. 7 L. 241\90 e l’eccesso di potere per carenza di motivazione dal momento che il provvedimento impugnato dispone la revoca dell’autorizzazione petrolifera, essendo tale esito frutto di un procedimento che deve essere autonomo rispetto alla verifica di compatibilità era necessario dare avviso dell’avvio del procedimento.
Il sesto motivo eccepisce la violazione dell’art. 1,comma 5, D.lgs. 32\98 e l’eccesso di potere per carenza di motivazione e illogicità poiché la norma sopra richiamata consente di disporre la chiusura coattiva degli impianti incompatibili con la tutela del traffico urbano ed extraurbano e con le norme in tema di sicurezza stradale e non quando vi sia una qualunque difformità da regole tecniche di installazione.
La revoca dell’autorizzazione viene motivata con la mancanza di opere di delimitazione rispetto al limitrofo esercizio di ristorazione ed alla stradina pedonale esistente in loco, mentre invece tali profili sarebbero superati dal progetto di adeguamento, considerando che le corsie di accelerazione e decelerazione non sono previste da alcuna disposizione e che gli accorgimenti in relazione agli scarichi sono ininfluenti ai fini dell’accoglibilità del progetto.
Alla camera di consiglio del 5.4.2005 il Collegio riteneva esistente il fumus boni iuris sotto il profilo della carente istruttoria e sospendeva l’efficacia de provvedimento.
All’esito di tale ordinanza la società ricorrente depositava in data 10.5.2005 la relazione tecnica ivi prevista come necessaria sotto il profilo istruttorio.
Successivamente il Comune emetteva il provvedimento del 6.6.2005 che veniva impugnato con motivi aggiunti con contestuale richiesta di ottemperanza rispetto all’ordinanza cautelare, formulando ulteriori nove motivi di ricorso.
Il settimo motivo estende al nuovo provvedimento il vizio di illegittimità derivata proposto già con il primo motivo di ricorso.
L’ottavo motivo censura la violazione dell’art. 10 bis L. 241\90 per non essere stato dato l’avviso del provvedimento di rigetto.
Il nono motivo ripropone le censure già esposte nel secondo motivo, contestando ulteriormente la mancata ottemperanza all’ordinanza cautelare basata sull’errato presupposto che quello presentato sarebbe stato un nuovo progetto e non la relazione tecnica del primo progetto che era stata dichiarata necessaria sotto il profilo istruttorio dall’ordinanza cautelare.
Il decimo motivo riprende le considerazioni svolte nell’ultima parte del secondo motivo relativamente alla mancata valutazione delle affermazioni fatte dalla società ricorrente in sede di ricorso innanzi al TAR Lazio e quelle presenti nel quarto motivo.
L’undicesimo motivo contesta l’eccesso di potere per travisamento dei fatti poiché non è stata valutata minimamente la relazione presentata in data 10.5.2005 le cui soluzioni progettuali portavano al superamento delle incompatibilità rilevate all’epoca del sopralluogo.
Il dodicesimo motivo sottolinea l’illegittimità derivata della revoca dell’autorizzazione petrolifera in conseguenza dell’illegittimità del rigetto del progetto di adeguamento.
Il tredicesimo motivo ribadisce i rilievi di cui al quinto motivo.
Il quattordicesimo ed il quindicesimo motivo ripropongono le censure di cui al sesto motivo sottolineando come la revoca dell’autorizzazione petrolifera può derivare solo da una valutazione del progetto di adeguamento che nel caso di specie è mancata.
Il Comune di Gaggiano si costituiva in giudizio solo in questa fase chiedendo il rigetto del ricorso ed eccependo preliminarmente l’inammissibilità dello stesso sotto un triplice profilo e cioè per mancata notifica ai controinteressati e cioè all’A.N.A.S. ed al Ministero dei Trasporti parti nel giudizio pendente di fronte al TAR Lazio, per carenza di interesse poiché, non avendo il ricorso innanzi al TAR Lazio investito tutti i motivi di non idoneità dell’impianto, questi sarebbe inammissibile per carenza di interesse e tale pronuncia priverebbe anche il presente ricorso di interesse; infine vi sarebbe stata acquiescenza come risulta dalla volontà espressa in sede di sopralluogo di voler adeguare l’impianto.
Anche il secondo provvedimento veniva sospeso alla camera di consiglio del 7.9.2005 per violazione dell’art. 10 bis L. 241\90.
L’ordinanza veniva riformata in appello dal Consiglio di Stato con provvedimento del 7.3.2006.
Chiamato il processo all’udienza di merito del 14.3.2007 il processo veniva sospeso ex art. 295 c.p.c. per attendere la definizione del giudizio innanzi al TAR Lazio.
Successivamente veniva nuovamente fissata l’udienza di merito ed all’odierna udienza il ricorso passava in decisione con la richiesta del Comune resistente di mantenere sospeso il giudizio.
Motivi della decisione
Ritiene il Collegio che debba preliminarmente essere considerata l’esistenza o meno del nesso di pregiudizialità tra le due controversie.
Ad un più attento esame il Tribunale valuta non sussistenti le ragioni che a suo tempo spinsero un diverso Collegio a sospendere il processo.
Non può certo negarsi che laddove il TAR Lazio accogliesse il ricorso della TOTAL s.p.a. verrebbe meno l’interesse per questo ricorso dal momento che sarebbe annullato l’atto che ha determinato la necessità di presentare un progetto di adeguamento per evitare che l’impianto fosse chiuso.
Ma ciò non significa che la soluzione di quel giudizio sia pregiudiziale rispetto alla presente controversia.
Nel caso in esame davanti a questo Tribunale, la società si duole del rigetto del proprio progetto di adeguamento avvenuto in un primo momento per mancanza di una richiesta relazione e successivamente per mancato esame della stessa ritenuta afferente un nuovo inammissibile progetto.
In sostanza non è stata compiuta una piena valutazione della capacità del progetto di superare quelle ragioni di incompatibilità alla sopravvivenza dell’impianto che erano state rilevate nel sopralluogo del 23.3.2004.
Ciò significa cha laddove il progetto fosse ritenuto idoneo a superare i rilievi operati in quella sede sarebbe il ricorso pendente innanzi al TAR Lazio a perdere di interesse.
Ed allora, fermo restando che il ricorso al TAR Lazio documenta una critica della società rispetto ai rilievi sollevati in sede di sopralluogo, l’aver comunque presentato un progetto è sintomatico della volontà della TOTAL di cercare di superare il problema attraverso un progetto di adeguamento.
Si tratta di due strade alternative tra le quali non esiste alcun nesso di pregiudizialità.
Si può procedere quindi con l’esame delle eccezioni preliminari sollevate dal Comune di Gaggiano.
Nessuna di tali eccezioni è fondata.
Non la prima relativa alla mancata notifica ai controinteressati poiché rispetto al progetto presentato al Comune per verificare la possibilità di un adeguamento né l’A.N.A.S. né il Ministero delle Infrastrutture rivestono la qualifica di controinteressati: il progetto presentato dalla società ricorrente ai sensi dell’art. 1,comma 5, e 3,comma 2, D.lgs. 32\98 non prevede come interlocutori i due enti indicati come controinteressati dal Comune.
Il fatto che essi siano parti nel ricorso presentato al TAR Lazio è la riprova che si tratta di due vicende autonome che hanno tra loro un elemento comune dato dall’oggetto materiale di cui si occupano ma che non hanno alcun nesso di pregiudizialità.
Anche la seconda eccezione di inammissibilità non merita accoglimento poiché l’eventuale inammissibilità del ricorso presentato all’altro Tribunale, non renderebbe carente di interesse il presente ricorso poiché l’eventuale approvazione del progetto di modifica potrebbe superare tutti i problemi evidenziati dal provvedimento impugnato innanzi al TAR Lazio.
Neanche può parlarsi di acquiescenza per il fatto che i tecnici della TOTAL non formularono riserve all’atto del sopralluogo; la condotta successiva della società è sintomatica del fatto che non vi era alcuna tacita accettazione del provvedimento che per essere ritenuta tale deve essere desunta da elementi inequivocabili che nel caso di specie sono assenti.
Venendo al merito del ricorso principale e di quello per motivi aggiunti, essi vanno accolti per le ragioni indicate nei provvedimenti cautelari che ne hanno sospeso l’efficacia.
Relativamente al primo provvedimento è stata rilevata una carenza istruttoria dovuta al fatto che in un primo momento il Comune ha richiesto alla società ricorrente il deposito di una relazione tecnica che corredasse il progetto di adeguamento, relazione che ha poi ritenuto di non dover attendere stante il ritardo rispetto al termine assegnato.
Orbene le ragioni poste dalla società ricorrente a giustificazione del ritardo e cioè la necessità di concordare con i tecnici comunali i necessari aggiustamenti del progetto avrebbero meglio suggerito un sollecito prima di definire in modo negativo il procedimento.
Non può accogliersi la giustificazione addotta dalla difesa comunale circa la necessità di emettere il provvedimento per evitare che maturasse un’ipotesi di silenzioassenso poiché la richiesta di produrre atti necessari all’esame del progetto ha la conseguenza di interrompere il decorso del termine di maturazione del silenzioassenso.
Il difetto di istruttoria rilevato di per sé rende necessario l’annullamento del provvedimento del 31.1.2005 che doveva emettere un giudizio definitivo sul progetto presentato senza necessità di esaminare gli ulteriori motivi neanche nella prospettiva di una possibile richiesta di risarcimento danni non formulata allo stato e che comunque presupporrebbe l’esito positivo del procedimento che dipenderà dall’esito del procedimento riattivato a seguito dell’annullamento.
Anche l’atto impugnato con i motivi aggiunti deve essere annullato non solo perché assunto in violazione del disposto dell’art. 10 bis L. 241\90 e quindi con ulteriore violazione del principio di partecipazione procedimentale, ma perché in sostanza elusivo del provvedimento cautelare del 5.4.2005.
Lo scopo di tale provvedimento era di far completare l’esame nel merito del progetto che invece non è stato compiuto asserendo che la relazione del 10.5.2005 presentata dalla TOTAL si riferisse ad una nuova proposta progettuale non esaminabile in sede di ottemperanza dell’ordinanza.
Così facendo si è data una lettura formalistica della vicenda non esaminando nel merito per la seconda volta il progetto; non aveva importanza che il progetto originale fosse stato modificato nel tentativo di superare i rilievi scaturiti dal sopralluogo perché ciò non impediva una valutazione dello stesso al fine di verificare se i problemi sollevati fossero stati superati.
In conclusione i provvedimenti vanno annullati per consentire un nuovo esame del progetto che si concluda con una decisione di merito sulla sua idoneità o meno a superare i problemi che non consentono di proseguire nell’attività di erogazione del servizio, considerato oltretutto che il ricorso presso il TAR Lazio non è stato in tutti questi anni mai esaminato.
In considerazione del diverso esito delle due fasi cautelari e della circostanza che l’annullamento avviene per ragioni procedimentali e non sostanziali, appare equo compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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