Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Con ricorso notificato il 5 maggio 2008 e depositato il 6 maggio seguente, la (costituenda) a.t.i. ricorrente ha impugnato – chiedendone l’annullamento, vinte le spese -, il provvedimento di annullamento in autotutela della gara d’appalto e dell’aggiudicazione provvisoria relativa ai lavori di ripristino ed adeguamento della condotta di scarico delle acque reflue a mare, della vasca di disconnessione idraulica ed impianto di sollevamento del Comune di Castellammare del Golfo.
2. La domanda di annullamento si articola in un unico motivo di censura con cui si deducono i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, avuto riguardo all’asserito difetto di motivazione che involgerebbe l’esercizio dello ius poenitendi dell’Amministrazione.
3. Congiuntamente alla domanda di annullamento è stata proposta l’azione di risarcimento del danno asseritamente patito dall’a.t.i. ricorrente, e ciò sotto il profilo della responsabilità contrattuale nonché di quello per perdita di chance.
4. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione provinciale di Trapani che, con memoria, ha contrastato le pretese di parte ricorrente.
5. In prossimità dell’udienza la parte ricorrente ha ribadito, con memoria, la propria posizione difensiva.
6. All’udienza pubblica del 7 ottobre 2011, presenti i procuratori delle parti che si sono riportati alle già rassegnate domande e conclusioni, il ricorso, su richiesta degli stessi, è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1. Il ricorso, per le ragioni di seguito esposte, non può essere ritenuto meritevole di accoglimento.
2. Ai fini di una migliore comprensione delle questioni sottoposte alla cognizione del Collegio occorre ricostruire succintamente la vicenda sulla quale si è innestata la presente controversia.
L’Accordo di Programma Quadro (A.P.Q.) stipulato tra diversi soggetti istituzionali in data 23 dicembre 2003 avente ad oggetto "Tutela delle acque e gestione integrata delle risorse idriche – opere fognarie, depurative e di riuso", prevedeva un intervento in favore del Comune di Castellammare del Golfo inerente al completamento dell’impianto di depurazione e sollevamento allocato nella frazione di Scopello, per un importo di Euro 4.700.000,00.
Nel 2004 (nota prot. n. 21606), con un atto a firma congiunta del Sindaco e del Dirigente tecnico, il predetto Comune ha chiesto alla Provincia Regionale di Trapani di subentrare allo stesso nell’esercizio dell’attività di redazione dei progetti, di acquisire il ruolo di coordinamento delle procedure e, infine, di assumere le funzioni proprie di stazione appaltante per la procedura concorsuale finalizzata all’aggiudicazione dei lavori.
Con successiva nota, lo stesso Comune ha trasmesso il progetto esecutivo corredato dalla validazione ex art. 47 d. P.R. n. 554/99 (nota del 15.9.2004).
Con deliberazione n. 499/04 la Giunta della Provincia Regionale di Trapani ha accolto la predetta richiesta ed ha anche manifestato l’esigenza di procedere, essa stessa, al conferimento di un incarico esterno per la progettazione, stante la necessità di "sviluppare una sintesi per il coordinamento tra il progetto in argomento e quello già trasmesso dal Comune(…)".
Acquisito il progetto avvalendosi di professionista esterno incaricato a mezzo di trattativa privata, la Giunta provinciale ha provveduto ad approvarlo (deliberazione n. 638/2004) e, contestualmente, ha disposto l’avvio della procedura di gara. La celebrazione di quest’ultima, una volta indetta, è stata fissata per il 7 febbraio 2005.
Il "punto 9" del bando di gara stabiliva che all’aggiudicazione definitiva si dovesse far luogo "dopo l’acquisizione del relativo decreto di finanziamento".
In data 20 luglio 2006 la Provincia Regionale di Trapani ha comunicato all’a.t.i. ricorrente l’avvenuta aggiudicazione provvisoria dei lavori, sottolineando come l’aggiudicazione definitiva fosse subordinata alla formale acquisizione del finanziamento – da erogarsi da parte di altro Ente – delle opere di che trattasi.
L’intero procedimento è stato caratterizzato da una serie di scambi epistolari e di riunioni operative tra i rappresentanti dell’Amministrazione provinciale, il Commissario delegato per l’emergenza rifiuti e la tutela delle acque in Sicilia ed i rappresentanti del Comune di Castellammare del Golfo, tesi a comporre specifiche controversie insorte tra i due enti locali e relative, sostanzialmente, a) alla esatta individuazione del progetto da rendere oggetto di gara, b) al peso degli oneri pagati per la redazione del progetto, c) al complessivo modus procedendi seguito.
Dagli atti di causa emerge come dette controversie fossero imputabili alla totale assenza di uno specifico accordo amministrativo che regolasse il rapporto di collaborazione istituzionale tra il Comune di Castellammare del Golfo e la Provincia Regionale di Trapani, regolazione che pur avrebbe dovuto costituire connotazione essenziale dello svolgimento associato della relativa funzione (cfr. art. 16 l.r. n. 10/91; art. 17 l.r. n. 9/86).
Con i provvedimenti impugnati l’Amministrazione resistente ha proceduto ad annullare l’aggiudicazione provvisoria stante l’asserita impossibilità di procedere alla stipulazione (recte: rogito) del contratto, la cui competenza essa stessa ha ritenuto riferibile al Comune di Castellammare del Golfo.
3. Così delineato, sul piano diacronico, il perimetro fattuale della controversia, l’oggetto dell’odierno giudizio si rinviene, come detto, nella decisione della Provincia Regionale di Trapani di annullare il provvedimento di aggiudicazione provvisoria a distanza di tempo dalla sua emanazione.
4. Con il primo motivo di ricorso, l’unico su cui verte la causa petendi della domanda di annullamento, l’a.t.i. ricorrente sottolinea che lo stesso sarebbe affetto da difetto di motivazione in ragione della mancata esplicitazione dei seguenti aspetti:
a) delle ragioni di interesse pubblico sottese alla dichiarata impossibilità di procedere alla stipulazione del contratto;
b) delle ragioni, in termini di opportunità, dell’interesse concreto ed attuale che ha giustificato l’atto di ritiro;
c) della prevalenza dell’interesse pubblico rispetto all’esigenza di conservazione dell’assetto di interessi determinatosi con l’aggiudicazione della gara.
Con lo stesso motivo l’a.t.i. ricorrente ha invocato il risarcimento del danno per mancato utile d’impresa derivante dal (ritenuto) illegittimo annullamento dell’aggiudicazione.
L’Amministrazione provinciale sostiene la legittimità dell’atto di annullamento, e ciò sul sostanziale rilievo della natura interinale dell’aggiudicazione provvisoria.
Il motivo è infondato.
I provvedimenti impugnati, costituenti un vero e proprio annullamento in autotutela, recano sia l’esposizione in fatto delle vicende susseguitesi, dalla quale è dato desumere le difficoltà operative che hanno caratterizzato il procedimento, nonché un’adeguata motivazione in ordine alla natura e alla gravità oggettiva delle anomalie verificatesi negli atti della fase procedimentale.
L’andamento complessivo della vicenda procedimentale, ad avviso del Collegio – ferme restando le responsabilità personali dei singoli soggetti agenti – non poteva che imporre l’adozione di un provvedimento che evitasse di addivenire all’aggiudicazione definitiva di un contratto la cui esecuzione, ad una diligente valutazione prognostica, si presentava comunque di non agevole realizzazione.
In tal senso è indubbia la sussistenza di un interesse pubblico prevalente, fortemente avvinto all’esigenza, evidente, di impedire la creazione di danni finanziari ulteriori in capo agli enti locali di che trattasi.
Sul punto, va ricordato che l’aggiudicazione posta in essere dalla Provincia è avvenuta in via del tutto provvisoria, e che essa tale connotazione ha mantenuto pur a seguito della sopravvenienza del decreto di finanziamento.
Il diverso modulo operativo – discutibile sotto il profilo della conformità alle regole dell’ordinamento finanziario e contabile degli ee.ll. – prescelto dalla Provincia in ordine alla definitività delle operazioni di gara e relativa aggiudicazione (la cui previsione della lex specialis non risulta impugnata) rispondeva all’esigenza di raccordare le esigenze di celerità nell’espletamento della procedura e la conclamata assenza originaria della copertura finanziaria.
L’aggiudicazione definitiva non può ritenersi formata automaticamente per effetto del sopravvenire del decreto di finanziamento ed ai sensi dell'(ormai) abrogato art. 21bis della l. n. 109/94, siccome richiamato con l.r. n. 7/2002. E ciò per la semplice ragione che soltanto con l’aggiudicazione definitiva, da adottarsi in forma espressa, l’Amministrazione avrebbe potuto impegnare (art. 183 d. lgs. n. 267/2000, oggetto di rinvio legislativo regionale ex l.r. n. 48 del 1991) le somme per la realizzazione dei lavori. Ciò che, a ben vedere, nella ordinarietà dei casi di copertura finanziaria sussistente sin dal momento dell’emanazione del bando, avviene con la determinazione a contrattare ex art. 13 l.r. n. 30/00, contestuale all’indizione della procedura (a pena di nullità).
A tale carattere interinale del provvedimento di aggiudicazione impugnato va pertanto agganciata la valutazione di congruità della motivazione: questa resiste alle censure di parte ricorrente non foss’altro che per l’esaustiva enucleazione delle ragioni di interesse pubblico che hanno condotto all’annullamento in autotutela, ravvisabili in re ipsa.
Ne deriva che anche la domanda di risarcimento del danno, connessa con quella di annullamento, si appalesa dunque infondata per assenza del requisito dell’ingiustizia dell’allegato pregiudizio ex art. 2043 c.c.
5.Con il secondo motivo parte ricorrente articola un’ulteriore domanda risarcitoria, stante l’asserita illecita condotta della Provincia Regionale di Trapani.
L’a.t.i. S. – M. – secondo quanto esposto -, sarebbe rimasta vincolata al provvedimento di aggiudicazione confidando sull’affidamento dei lavori. Essa deduce la responsabilità dell’Amministrazione la quale deriverebbe, in tesi, dalla violazione delle regole di correttezza e buona fede a presidio dell’esercizio dell’azione amministrativa, con particolare riferimento alle procedure preordinate all’affidamento di commesse pubbliche.
Un’ulteriore voce di danno il cui risarcimento viene qui invocato è quella che riguarderebbe la cd. perdita di chance: deduce, infatti, che nel periodo intercorrente tra l’aggiudicazione e l’annullamento degli atti di gara essa avrebbe perduto diverse opportunità di partecipazione a gare d’appalto analoghe a quella de qua, ciò che avrebbe precluso il possibile affidamento in suo favore dei relativi contratti.
Entrambe le pretese sono infondate stante l’assenza dei presupposti tali per cui l’a.t.i. ricorrente possa ritenersi destinataria di una specifica lesione direttamente correlata alla condotta dell’Amministrazione.
Sul punto è bene ricordare che secondo il consolidato (e qui condiviso) orientamento giurisprudenziale, l’aggiudicazione provvisoria di un appalto pubblico ha natura di atto endoprocedimentale, ad effetti ancora instabili e del tutto interinali, sicché è inidonea a produrre la definitiva lesione dell’impresa qui risultata aggiudicataria, che si verifica, salvo quanto di seguito specificato, solo con l’aggiudicazione definitiva, la quale non costituisce atto meramente confermativo della prima.
La situazione di "attesa" in cui si è trovata l’a.t.i. ricorrente non è quella che si rinviene nelle ipotesi in cui l’Amministrazione abbia provveduto dapprima all’aggiudicazione definitiva salvo poi non stipulare il relativo contratto; la situazione che qui si configura è, invece, quella in cui l’Amministrazione, come sopra detto, ha sì aggiudicato, lo ha fatto in via del tutto provvisoria e, poi, ha ritenuto di non adottare, motivatamente, l’atto di aggiudicazione definitiva.
Muovendo dalle chance che si sarebbero presentate all’a.t.i. ricorrente – e della cui perdita oggi essa invoca la risarcibilità – avrebbero potuto essere dalla stessa soddisfatte avvalendosi, comunque, della possibilità di sciogliersi ex ante dal potenziale vincolo stante l’obiettivo e non fisiologico ritardo dell’Amministrazione (art. 109, c. 1- 3. d. P.R. n. 554/99, vigente ratione temporis: "La stipulazione del contratto di appalto deve aver luogo entro sessanta giorni dalla aggiudicazione nel caso di pubblico incanto"; "Se la stipula del contratto o la sua approvazione, ove prevista, non avviene nei termini fissati dai commi precedenti, l’impresa può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni impegno o recedere dal contratto. In caso di mancata presentazione dell’istanza, all’impresa non spetta alcun indennizzo").
Va del tutto escluso l’asserito affidamento ingenerato dalla Provincia Regionale di Trapani sulla possibilità di esecuzione dei lavori, e ciò per due ordini di ragioni.
Sotto un primo profilo, l’andamento complessivo della vicenda procedimentale ben difficilmente avrebbe potuto rendere tale affidamento ragionevole e "legittimo" (e dunque risarcibile), stante le innumerevoli questioni emerse nei rapporti tra il Comune di Castellammare del Golfo e la Provincia che non deponevano, seppur ad una valutazione dell’uomo medio, verso una prospettiva di semplice definizione del procedimento, considerato peraltro che gli stessi uffici della Provincia avevano comunicato di non essere nelle condizioni di fornire notizie certe circa l’aggiudicazione definitiva dell’appalto, atteso che "il Comune di Castellammare ha sollevato continue remore alla definizione della gara" (nota n. 46246 del 18.7.2007). Ciò è sufficiente per escludere l’invocato legittimo affidamento.
Sotto un secondo profilo, quand’anche fosse stato adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva, lo stesso, nel caso di specie non sarebbe stato neppure sufficiente per confidare nel verosimile affidamento dell’appalto.
Sul punto, è noto, infatti, che ai sensi dell’art. 191, comma 1, d. lgs. n. 267/2000, gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l’impegno contabile registrato sul competente intervento o capitolo del bilancio di previsione e l’attestazione della copertura finanziaria. Proprio per evitare fenomeni di (legittimo) affidamento su procedure irregolari e far sì che le imprese abbiano certezza che i contratti possano essere eseguiti ed effettivamente onorati nella loro rimunerazione dalla stazione appaltante, la medesima disposizione ha stabilito che una volta conseguita l’esecutività del provvedimento di spesa, l’amministrazione deve formalmente comunicare al terzo interessato l’impegno e la copertura finanziaria e ciò contestualmente all’ordinazione della prestazione, con l’avvertenza che la successiva fattura deve essere completata con gli estremi della suddetta comunicazione (con facoltà del terzo interessato, in mancanza, di non eseguire la prestazione sino a quando i dati non gli vengano comunicati).
Orbene, un provvedimento di aggiudicazione definitiva in assenza di tale comunicazione non avrebbe potuto far nascere affidamento alcuno sulle reali possibilità di esecuzione dell’appalto.
Anche in relazione ai suesposti profili il ricorso si appalesa infondato.
6. Al lume delle suesposte considerazioni il ricorso, poiché infondato, va rigettato.
7. Sussistono le gravi ed eccezionali ragioni di cui all’art. 92 c.p.c. per disporre l’integrale compensazione delle spese tra le parti.
8. Va disposta la trasmissione di copia della presente sentenza, alla Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Regione Siciliana per le valutazioni di competenza in relazione alla ipotesi di eventuale danno erariale conseguente alle sostenute spese di progettazione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione terza, pronunziando sul ricorso in epigrafe lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Dispone la trasmissione della presente sentenza, a cura della Segreteria, alla Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti per la Regione Siciliana.
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