Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con i gravami di cui in epigrafe, gli appellanti — vincitori del concorso interno per 500 posti (successivamente elevati a 600) nella qualifica iniziale del ruolo maschile degli ispettori del Corpo di Polizia Penitenziaria, indetto con P.C.D. del 17.09.02, — impugnano la sentenza del Tar del Lazio con cui sono stati respinti i loro ricorsi avverso il provvedimento di assegnazione delle sedi ai vincitori, effettuata senza tener conto delle posizioni ricoperte dai singoli nella graduatoria e senza consentire agli stessi nemmeno la possibilità di comunicare l’eventuale rinuncia al grado.
Tutti gli appelli sono sostanzialmente affidati alla denuncia di un’unica articolata rubrica di gravame con cui si lamenta l’erroneità della decisione che avrebbe respinto le censure con cui si lamenta la violazione del bando di concorso, della par condicio, dei principi dell’imparzialità e buon andamento in materia di concorsi.
Il Ministero della Giustizia- Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria, formalmente costituitosi in tutti giudizi, con memoria depositata per il solo appello n.30/2009 ha rilevato, in via preliminare l’inammissibilità per carenza di interesse e nel merito l’infondatezza dello stesso.
Con appello incidentale autonomo adesivo al gravame n. 30/2009, V. V. e M. B. hanno chiesto, a loro volta, l’annullamento della decisione nella parte che li riguarda per gli stessi motivi.
Con le rispettive ordinanze su ciascun appello, la Sezione ha accolto la sospensione cautelare dell’efficacia della sentenza impugnata, con motivazioni che si richiamano alle precedenti ordinanze della Sezione intervenute sulla stessa procedura concorsuale.
Con memoria difensiva per la discussione sul ricorso n. 30 cit. la difesa degli appellanti ha replicato all’eccezione di inammissibilità ed ha concluso per l’accoglimento dell’appello.
Chiamate all’udienza pubblica, uditi i patrocinatori delle parti, le cause sono state ritenute in decisione.
Motivi della decisione
– 1.Par.. Ai sensi dell’art. 70 del c.p.a. deve disporsi la riunione degli appelli di cui in epigrafe, essendo evidente la connessione oggettiva e soggettiva di entrambi i gravami in quanto sono tutti diretti avverso la medesima decisione del Tar del Lazio e riguardano il medesimo concorso interno per titoli ed esami.
– 2.Par.. Nell’ordine logico delle questioni deve preliminarmente essere esaminata l’eccezione dell’Avvocatura erariale, introdotta sull’appello n. 30/2009, con cui si assume la carenza di interesse dei ricorrenti con riferimento particolare all’assegnazione a 23 concorrenti in precedenza appartenenti alla giustizia minorile collocatisi utilmente nella graduatoria.
Per l’amministrazione la decisione sarebbe inutiliter data in quanto, in relazione al numero dei posti disponibili nelle rispettive Case Circondariali, i parigrado assegnati alle predette sedi minorili avrebbero comunque avuto una posizione più favorevole, per cui anche ipotizzando lo scorrimento nella graduatoria i singoli ricorrenti non avrebbero potuto ottenere le sedi ambite.
Gli appellanti hanno puntualmente smentito le affermazioni della Difesa Erariale sul punto indicando, con riferimento ai singoli appellanti che, in realtà, tra tanti controinteressati ce ne sarebbe sempre almeno uno in posizione meno favorevole rispetto ad essi.
L’eccezione va respinta.
A prescindere dalla veridicità o meno dei presupposti fattuali dell’eccezione medesima, si deve notare che (come sarà evidente anche in seguito), qui la posizione soggettiva degli appellanti appare giuridicamente qualificata in relazione all’incertezza assoluta sulle diverse situazioni che è conseguente al mancato rispetto dei criteri per l’assegnazione delle sedi ed all’utilizzo di meccanismi del tutto estranei al bando in danno dei vincitori del concorso che li precedevano in graduatoria.
In tale direzione la mancata preventiva pubblicizzazione di tutte le sedi resesi disponibili successivamente alla pubblicazione del bando di concorso risalente al 2002, aveva del tutto stravolto il procedimento di assegnazione radicando l’interesse personale attuale e diretto al ricorso.
Di cui la possibile lesione degli interessi legittimi dei vincitori, i quali non potevano non trovare tutela presso questo Giudice, anche solo con riferimento alla domanda, introdotta in via subordinata, di poter rinunciare al grado di Ispettore.
L’eccezione va dunque respinta.
3.Par.. Tutti gli appelli sono affidati a profili di censura, sostanzialmente comuni che conseguentemente possono essere esaminati congiuntamente.
3.1. Tutti gli appellanti censurano la sentenza Tar del Lazio appellata nella parte in cui:
– ha ritenuto legittima che la "scelta dei nominativi da destinare gli istituti minorili, avvenuta in base alle preferenze espresse da soggetti che ne aveva formulato richiesta e, soprattutto nella valorizzazione delle pregresse funzioni espletate in quell’ambito" per la ".. importanza dell’esperienza pregressa…" nell’espletamento di "…funzioni particolarmente delicate quale sono quelli degli operatori presso strutture minori" ai sensi dell’articolo 15 della L n. 395/90; in tale scia si è anche affermato che sarebbe stato rilevante il fatto che tale assegnazione sarebbe stata considerata " a domanda" ed a spese dei dipendenti che avrebbe comportato un risparmio dell’indennità da erogare in occasione dei trasferimenti d’ufficio;
– ha affermato che" l’operatività dell’art. 33, l. n. 104/1992 (sulla ricorrenza dei cui presupposti non vi è contestazione in ricorso) consegue automaticamente alla vigenza di tale disposizione, sicché l’imperatività della disciplina in argomento determina che la stessa trovi applicazione nell’ambito di ogni procedura concorsuale, a prescindere dalla necessità di un esplicito richiamo nel bando. L’obbligo di rispettare la disciplina de qua comporta – nella fase dell’assegnazione delle sedi – un’inequivocabile preferenza, dotata di supporto costituzionale, a favore dei soggetti che prestano assistenza continuativa ed esclusiva a soggetti portatori di grave handicap.
L’erroneità della sentenza dipenderebbe dalla mancata considerazione dell’illegittimità delle procedure complessive di assegnazioni delle 600 sedi in quanto l’Amministrazione avrebbe favorito rispettivamente: i 23 neo vice ispettori che sono stati nuovamente destinati agli istituti minorili, i 70 sindacalisti, che sono stati lasciati nelle loro precedenti sedi mediante l’escamotage del "congelamento" dell’assegnazione, i 33 cui è stato accordato il beneficio previsto dall’art. 33 della legge n. 104/1992. L’Amministrazione avrebbe operato in totale dispregio del bando di selezione che non recherebbe traccia di disposizioni preferenziali né a favore dei dipendenti del dipartimento minorile né a favore dei rappresentanti sindacali e né dei beneficiari della L. n.104/1992.
L’amministrazione, nei predetti tre casi, ha definito le sedi senza tenere in alcun conto dell’ordine della graduatoria, che è un principio di diritto espressione dei principi di buona amministrazione ed imparzialità di cui all’art.97 Cost.. L’assegnazione di sede sarebbe anche avvenuta a favore di vincitori di concorso "ammessi con riserva" prima dello scioglimento della riserva medesima;
In via subordinata lamentano la illegittimità delle assegnazioni definitive che avrebbero impedito di poter invocare l’art. 17, comma 4, del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487.
3.2. Con il gravame 1415/2009 si specifica ancora che le nomine sarebbero avvenute in diretta violazione dell’articolo 14 del bando prevedeva un unico criterio per l’assegnazione in base al quale "…la nomina alla qualifica di vice ispettore e conferita secondo l’ordine di graduatoria risultante dagli esami di fine corso. A parità di punteggio alla precedenza il concorrente con la qualifica più elevata e da parità di qualifica i più anziani al ruolo".
3.3. Inoltre l’appello n.615/2009 specifica altresì che l’amministrazione avrebbe assegnato ai diversi soggetti a sedi differenti rispetto a quelle dove prestavano servizio in precedenza applicando illegittimamente l’art. 33, V° comma della legge 5 febbraio 1992, n. 104 che invece si riferisce solo al lavoratore che già assista con continuità un familiare portatore di handicap e non potrebbe essere applicato ai casi in cui il lavoratore ambisca ad un trasferimento, onde instaurare un rapporto di assistenza nell’ambito familiare (cfr. Consiglio di Stato, Sezione Quarta, sentenza n. 3526 2005 ed in precedenza Sezione VI 30 aprile 2000 n. 2013).
– 4.Par.. L’assunto è complessivamente fondato nei profili, e nei limiti, che seguono.
– 4.1. In linea generale deve rilevarsi che la regola dell’attribuzione delle sedi dei vincitori in esito alla posizione assunta da ciascuno di essi in graduatoria è espressamente sancito dall’art. 16 comma 3, dell’Ordinamento del Corpo della Polizia Penitenziaria di cui al d.lgs. 30 ottobre 1992 n. 443, il quale testualmente stabilisce che " la nomina a vice sovrintendente è conferita… secondo l’ordine della graduatoria risultante dagli esami di fine corso".
Tale principio è stato poi confermato, sotto il profilo generale, dall’art. 28, I° comma del Regolamento recante norme generali per svolgimento dei concorsi e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi di cui al D.P.R. 9 maggio 1994 n. 487 per "Le amministrazioni e gli enti interessati procedono a nominare in prova e ad immettere in servizio i lavoratori utilmente selezionati, anche singolarmente o per scaglioni, nel rispetto dell’ordine di avviamento e di graduatoria integrata.
Il criterio dell’ assegnazione delle sedi di concorso ai vincitori secondo l’ordine di graduatoria assurge dunque al rango di principio normativo generale della materia che quindi opera anche nei casi in cui non sia espressamente previsto dal bando. In conseguenza, la scelta della sede tra quelle non ancora occupate da chi lo precede, è un legittimo interesse giuridico del vincitore.
Eventuali deroghe al principio di cui sopra possono essere ammesse tra vincitori ex aequo:
– a condizione che siano erano espressamente contemplate ab initio nel bando di concorso e con alterino la par condicio in senso sostanziale tra i concorrenti;
– nel caso di cui all’art. 5 del regolamento n.487/1994 concernente "… i titoli che danno luogo a precedenza o a preferenza a parità di punteggio… (da presentarsi con le modalità di cui al successivo art. 16);
– quando un certo numero di sedi siano — dal bando in base a disposizione normative — destinate a particolari "quote riservatarie" di posti in favore di determinati concorrenti da collocarsi nell’ambito di una separata graduatoria svincolata dalla graduatoria generale.
In altre parole, in sede di assegnazione delle sedi ai vincitori di concorso la P.A. non ha alcun potere discrezionale di "gestione", in quanto si tratta di un tipico procedimento concorsuale come tale strettamente regolato dal bando. Deve dunque essere escluso che — in seguito ad estemporanei accordi sindacali, ovvero per autonoma iniziativa — l’Amministrazione possa legittimamente derogare alla tassatività dell’ordine di graduatoria e modificare ad libitum i criteri di assegnazione dopo la formale indizione della procedura concorsuale.
Certamente l’Amministrazione, sulla base di un’aggiornata rilevazione delle necessità con riguardo a determinate sedi di servizio, può concordare con le OO.SS. un aumento ed una diversa dislocazione dei posti a concorso. In tali ipotesi, però, in ossequio ai principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione, deve comunque aggiornare l’elenco delle sedi vacanti originariamente inserite nel bando, rendendo anche (e soprattutto) noto agli interessati quelle che si sono rese successivamente disponibili.
Quando si deve tener conto delle vacanze successivamente verificatesi, come nelle fattispecie in esame ai sensi del comma 3° e 4° dell’art. 16 del cit. d.lgs. 1992 n. 443, tutti i dati relativi alle variazioni rispetto alle sedi libere e disponibili prima dell’assegnazione, devono essere resi pubblici onde consentire ai candidati di esprimere progressivamente le preferenze nell’assegnazione secondo il proprio merito.
Come sarà meglio evidente nei punti che seguono, il Collegio non ha dubbi che nel caso:
a. siano state violate le regole procedimentali correttamente contenute nello stesso bando, per cui "la nomina… è conferita secondo l’ordine di graduatoria".
b..la mancata preventiva pubblicazione delle sedi su cui gli aventi titolo avrebbero dovuto effettuare l’opzione si è risolta in un vulnus di fatto del principio generale della stretta vincolatività dell’ordine di graduatoria;
b. sono stati applicati di criteri di preferenza non previsti dal bando, e comunque radicalmente illegittimi:
– 4.2. In tale scia, come la Sezione ha avuto modo di osservare in casi del tutto identici, esattamente gli appellanti lamentano l’illegittimità della assegnazione dei 23 concorrenti cui è stato concesso di optare con priorità sedi presso gli istituti penitenziari minorili.
Tale criterio infatti non era assolutamente indicato nell’originario bando di concorso che, peraltro, riguardava addirittura esclusivamente sedi penitenziarie per adulti (cfr. Ord. 6398/2008).
Appare al riguardo del tutto inconferente il richiamo, operato dal primo Giudice, all’art. 15 della L. 15121990 n. 395 in quanto, in base alla predetta norma, i "criteri attitudinali" del personale di polizia penitenziaria da impiegare nel settore minorile, rilevano solo ed esclusivamente in sede di adozione del decreto a cadenza biennale del Ministro di grazia e giustizia di individuazione dei relativi contingenti, ma sono del tutto estranei alla procedura concorsuale in quanto di essi non vi era traccia nel bando in esame.
Inoltre, quando come qui l’assegnazione (in applicazione del terzo e del quarto co. dell’art. 16 del d.lgs. n. 443/1992) deve essere effettuata per posti resisi vacanti in un momento successivo al bando, non è però mai…consentito all’Amministrazione, dopo la formale indizione di una procedura concorsuale con analitica indicazione delle sedi poste a concorso, aggiungere ad esse nuove sedi non comprese nell’elencazione originaria, senza contestualmente consentire ai vincitori di formulare nuove opzioni. Siffatto modus procedendi ha cagionato un vulnus alla trasparenza della procedura e alla par condicio tra i concorrenti, tenuto conto anche che la "sopravvenienza" delle sedi minorili non risulta portata a conoscenza, con mezzi idonei, di tutti i partecipanti al concorso, ai quali pertanto non è stato consentito di proporre tempestivamente e a parità di conoscenze formale domanda per l’accesso alle sedi in questione (cfr. ord. n.:2974/2009 sul medesima procedimento).
Una volta che mutino le sedi inizialmente poste a concorso è infatti necessario partecipare agli interessati tutte le sedi disponibili, onde consentire loro di esprimere l’indicazione dell’ordine preferenziale delle sedi con cognizione di causa, conoscendo cioè sia i posti già opzionati (ed i relativi assegnatari onde verificare la loro collocazione poziore in graduatoria) e sia quelli che sono residuati dopo la scelta degli altri vincitori che lo precedevano in graduatoria.
La ridefinizione dei contingenti regionali e l’individuazione dell’elenco nuovo delle sedi era un adempimento necessario ai sensi dell’art. 16 del d.lgs. cit., ma i cui dettagli avrebbero dovuto essere preliminarmente partecipati resi noti ai soggetti utilmente collocati in graduatoria. Invece il Dipartimento di Giustizia Minorile ha ritenendo di poter ad libitum prescindere dalla posizione ottenuta in graduatoria dai singoli ed ha illegittimamente confermato "in blocco… nelle rispettive sedi, quasi tutti i vice ispettori già in servizio presso il dipartimento di giustizia minorile in virtù "del piano di assegnazione personale in questione al contingente del corpo di polizia penitenziaria di cui alla nota n. 16.878 a giugno 2007 dalla quale si evince che le segnalazioni potrebbero essere applicati a domanda".
Contrariamente a quanto affermato però dal Tar al riguardo, tale ultimo provvedimento con riferimento alle procedure di assegnazione non poteva derogare alle regole del bando di concorso con la P.A: che, some tali, sono di stretta applicazione.
Parimenti giuridicamente irrilevanti appaiono poi gli asseriti risparmi invocati dall’Amministrazione e condivisi dal TAR in quanto in quanto comunque tale norma non consentiva di derogare al bando.
– 4.3.In conseguenza di quanto si diceva parimenti illegittimo appare il "congelamento" sine die dell’assegnazione dei sindacalisti nelle precedenti sedi.
Nel caso, anche in presenza di vivaci contestazioni delle organizzazioni sindacali, non si poteva assolutamente prescindere dalle regole del bando di selezione e tantomeno subordinare la assegnazioni alle diverse sedi dei vincitori, anche solo in via di fatto, a non previsti consensi delle organizzazioni dei lavoratori, con la ulteriore conseguenza negativa di separare il momento della nomina da quello l’assegnazione alle sedi e ritardare la definizione del procedimento di ben 14 mesi.
Il bando di selezione è la lex specialis del procedimento concorsuale e la sua applicazione non può essere subordinata ad assensi sindacali che, al di là delle formalità di rito in questi ambiti, nella realtà delle cose potrebbero addirittura apparire non tanto diretti alla tutela di interessi generali dei lavoratori, quanto piuttosto alla immediata indebita salvaguardia delle posizione personali dei medesimi dirigenti sindacali, in spregio ed in danno dei diritti dei colleghi dei quali hanno la rappresentanza.
Al riguardo si deve infatti ricordare che, l’art. 36, II co. del d.P.R. 18 giugno 2002 n. 164 per il quale i dirigenti sindacali della Polizia Penitenziaria, nell’esercizio delle loro funzioni non sono soggetti ai doveri derivanti dalla subordinazione gerarchica, non si applica al caso in cui il dipendente con l’incarico sindacale "..abbia nel frattempo conseguito promozioni ad altro ruolo a seguito di concorso" pur in costanza dell’espletamento dell’incarico sindacale. In tali casi, il sindacalista non gode di alcuna particolare guarentigia, e tantomeno è richiesto un nulla osta sindacale all’assegnazione alla sede che spetta loro in base al merito dimostrato nella selezione.
L’amministrazione, quindi, in base al generale dovere di conclusione del procedimento di cui al primo comma dell’art. 2 della L. n. 241/1990 e smi; doveva necessariamente far luogo all’assegnazione di tutti i vincitori — ivi compresi i sindacalisti — nell’ordine di merito della graduatoria finale del corso di formazione secondo le regole dell’imparzialità e del buon andamento.
Di qui l’illegittimità sia della "concertazione" in un settore che appare del tutto estraneo alla tutela sindacale, sia del differimento, senza alcuna ragione di diritto, dell’assegnazione di ben 70 neo- ispettori che avevano incarichi sindacali.
.4.4. Parimenti erronea è la sentenza sul punto concernente il rigetto della censura concernente l’applicazione, nel caso, dell’art. 33 comma 5 l. 5 febbraio 1992 n. 104. Al riguardo basti ricordare che il diritto di scelta della sede di lavoro, assicurato al lavoratore che assista con continuità un familiare handicappato convivente, non costituisce un titolo preferenziale o una prelazione in favore del lavoratore vincitore di concorso, e non consente mai di sovvertire l’ordine di assegnazione delle sedi secondo la graduatoria finale. La norma in esame prevede infatti che l’esercizio del relativo diritto concerna esclusivamente posti di lavoro vacanti, ulteriori rispetto a quelli assegnati ai vincitori del concorso (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 23 giugno 2008 n. 3147).
Di qui l’illegittimità dei provvedimenti impugnati anche a tale riguardo.
– 5.Par.. Deve dunque concludersi per l’illegittimità del procedimento di assegnazione delle sedi del concorso in esame con riferimento ai n. 23 neoispettori assegnati alla giustizia minorile, al congelamento dell’assegnazione dei 70 sindacalisti;ed all’indebito riconoscimento in altri 33 casi dei benefici di cui alla L. n.104/1992.
In conseguenza, tutti gli appelli sono fondati e devono essere accolti.
Per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere pronunciato l’annullamento, nei sensi di cui sopra, degli atti impugnati in primo grado.
Le spese del doppio grado possono essere compensate tra le parti
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:
– 1. Dispone, ai sensi dell’art. 70 del c.p.a. la riunione dei gravami di cui in epigrafe.
– 2. accoglie gli appelli come in epigrafe proposti, e per l’effetto, in riforma della decisione gravata, annulla i provvedimenti impugnati in primo grado.
– 3. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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