Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il Comune di Martano ha bandito una procedura di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione di una struttura socio assistenziale, che è stata aggiudicata alla T. Costruzioni s.r.l., con la quale è stato anche stipulato il contratto di appalto.
Con sentenza parziale la Sezione III del T.A.R. Puglia, Sezione staccata di Lecce 10.9.2009 n. 2108 ha annullato l’aggiudicazione della gara in favore di detta società.
Il Comune ha, di conseguenza, riesercitato il potere di aggiudicazione, assegnando la gara, con determinazione n. 302 del 9.12.2009, alla Eredi S. A. s.r.l..
Con successiva sentenza definitiva n. 1129 del 12.5.2010 detto T.A.R. ha accolto la domanda di risarcimento in forma specifica proposta dalla Eredi S. A. s.r.l. ed ha dichiarato la caducazione del contratto di appalto stipulato tra la T. Costruzioni s.r.l. e il Comune di Martano.
Stante l’indisponibilità del Comune a sottoscrivere il contratto di appalto la Eredi S. A. s.r.l. ha proposto ricorso per l’ottemperanza, con l’intervento della Costruzioni S. E. C. S.A. s.r.l. (in qualità di cessionaria del ramo d’azienda da detta ricorrente), presso detto T.A.R., che ha accolto il gravame, ordinando al Comune di Martano di stipulare il contratto entro 45 giorni.
Con il ricorso in appello in esame la T. Costruzioni S.r.l. ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale era stato accolto il ricorso proposto per l’ottemperanza della sentenza parziale della Sez. III del T.A.R. stesso 10 settembre 2009 n. 2108 nonché del dispositivo di detta Sezione 26 marzo 2010 n. 14 e della successiva sentenza definitiva 12 maggio 2010 n. 1129.
A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:
1.- Violazione dell’art. 114 del c.p.a.. Carenza motivazionale sull’eventuale opportunità della esecuzione di sentenze non ancora passate in giudicato.
2.- Violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del d. lgs. n. 53/2010, che ha introdotto nel d.lgs. n. 163/2006 l’art. 245 bis, dell’art. 20 del d.l.m. n. 185/2008, convertito nella l. n. 2/2009, e dell’art. 2 quinquies della Direttiva C.E. n. 66/2007. Omessa decisione e motivazione sul punto decisivo della controversia introdotto con l’eccezione di inammissibilità dell’avverso ricorso di esecuzione, sollevata dalla T. Costruzioni S.r.l..
3.- Omessa decisione e motivazione sul punto fondamentale della controversia attinente all’ineseguibilità delle sentenze emesse nei confronti della Eredi S. A. s..l per l’avvenuta cessione del ramo di azienda alla Costruzioni S. E. C. S.A. S.r.l..
Con atto depositato l’8.3.2011 si è costituita in giudizio la Costruzioni S. E. C. S.A. S.r.l., che ha eccepito la inammissibilità per genericità del secondo e terzo motivo di appello, nonché ha dedotto la infondatezza del gravame, concludendo per la reiezione.
Con memoria depositata il 21.3.2011 parte appellante ha dedotto la carenza di legittimazione della costituita società a pretendere l’esecuzione del contratto di cui trattasi ed ha ribadito tesi e richieste.
Alla udienza in camera di consiglio del 29.3.2011 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza dell’avvocato della parte resistente come da verbale di causa agli atti del giudizio.
Motivi della decisione
1.- Con il ricorso in appello in esame la T. Costruzioni s.r.l. ha chiesto l’annullamento della sentenza in epigrafe specificata (di accoglimento del ricorso per l’ottemperanza della sentenza parziale della Sez. III del T.A.R. stesso 10 settembre 2009 n. 2108), nonché del dispositivo di detta Sezione 26 marzo 2010 n. 14 e della successiva sentenza definitiva 12 maggio 2010 n. 1129.
2.- Con il primo motivo di gravame è stata dedotta la violazione, con la impugnata sentenza, dell’art. 114 del c.p.a., ivi richiamato, il cui presupposto sarebbe costituito dal passaggio in giudicato della sentenza della quale si chiede l’esecuzione, mentre nel caso di specie ciò non era ancora avvenuto né al momento dell’inoltro dell’avverso ricorso, né attualmente.
Avrebbe invece il Giudice di prime cure dovuto valutare l’opportunità o meno di dare esecuzione a sentenze non ancora passate in giudicato, anche in relazione all’art. 20 del d.l. n. 185/2008, convertito nella l. n. 2/2009, e all’art. 2 quinquies della Direttiva C.E. n. 66/2007, adeguatamente motivando al riguardo.
2.1.- Va osservato in proposito che il T.A.R. con la impugnata sentenza (premesso che con la sentenza 1129/2010 era stata accolta la domanda di risarcimento in forma specifica della Eredi S. s.r.l. e dichiarata la caducazione del contratto di appalto stipulato tra la T. Costruzioni s.r.l. e il Comune di Martano) ha dedotto che gli effetti conformativi di tale sentenza comportavano che l’Amministrazione dovesse concludere la procedura di appalto, riedita a seguito delle pronunce del Tribunale, sottoscrivendo il contratto di appalto con la ricorrente; solo con la sottoscrizione del contratto difatti la ricorrente poteva ritenersi reintegrata di quelle utilità di cui era stata privata in forza degli atti annullati e ritenersi quindi pienamente realizzata l’effettività della tutela giudiziale, che aveva riconosciuto il diritto al risarcimento in forma specifica. Ha quindi accolto il ricorso e, in ottemperanza alle pronunce indicate in epigrafe, ha disposto che il Comune di Martano avrebbe dovuto sottoscrivere il contratto di appalto relativo ai lavori di realizzazione della struttura socio assistenziale nel termine di 45 giorni dalla comunicazione o notificazione della decisione.
2.2.- La Sezione non può che concordare con la determinazione adottata dal Giudice di primo grado atteso che le sentenze rese in primo grado dal Giudice amministrativo sono esecutive, ancorché appellate, e, per l’esecuzione delle decisioni non sospese dal Consiglio di Stato, come nella fattispecie, il T.A.R. esercita i poteri inerenti al giudizio di ottemperanza al giudicato di cui all’art. 112, II comma, lettera b), e dell’art. 114, comma IV, lettera c), del d.lgs. n. 104/2010 (con obbligo dell’Amministrazione soccombente di assicurare nelle more del passaggio in giudicato della sentenza, l’effettività delle situazioni giuridiche definite nella sentenza stessa).
Non era necessaria alcuna valutazione circa l’opportunità di dare esecuzione alle sentenze di cui trattasi ai sensi dell’art. 20 del d.l. n. 185/2008 (relativo alla diversa fattispecie di progetti facenti parte del quadro strategico nazionale) e delle disposizioni contenute nell’art. 2 quinquies della direttiva comunitaria 2007/66/CE, ora trasfuse negli artt. 121 e 122 del codice del processo amministrativo, atteso che con la sentenza impugnata è stata data solo doverosa esecuzione alla sentenza del T.A.R. in questione n. 1129/2010, non sospesa e quindi esecutiva, che aveva già dichiarato la caducazione del contratto intercorso con la T. Costruzioni ed il Comune di Martano.
La censura deve quindi essere disattesa.
3.- Con il secondo motivo di gravame è stata dedotta la mancata considerazione da parte del T.A.R. della eccezione riguardante la efficacia del contratto a suo tempo concluso tra il Comune di Martano e la T. Costruzioni s.r.l., in assenza delle condizioni sub a), b), c) e d) dell’art. 245 bis introdotto nel d. lgs. n. 163/2006 dall’art. 9 del d.lgs. n. 53/2010, nonché di cui all’art. 20 del d.l. n. 185/2008, convertito nella l. n. 2/2009, ed all’art. 2 quinquies della Direttiva C.E. n. 66/2007.
In assenza delle condizioni previste in dette norme l’obbligo di esecuzione specifica di concludere un nuovo contratto sarebbe stato insussistente ed il ricorso in ottemperanza avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile.
3.1.- La Sezione non può al riguardo che ribadire quanto in precedenza sostenuto circa la impossibilità di disattendere quanto disposto con la sentenza del T.A.R. in questione n. 1129/2010, con la quale era stata dichiarata la caducazione del contratto di cui trattasi.
La censura, a prescindere dalla eccezione di inammissibilità per genericità formulata dalla difesa della parte resistente, non è quindi suscettibile di positiva valutazione.
4.- Con il terzo motivo di appello è stato dedotto che nel processo già risultava l’avvenuta cessione del ramo d’azienda dalla Costruzioni S. E. C. S.A. s.r.l. alla Eredi S. A. s.r.l., ma che il Giudice di prime cure non ha rilevato che la seconda (limitatasi ad effettuare un intervento ad adiuvandum in giudizio) e non più la prima aveva ormai titolarità, interesse e legittimazione a chiedere l’esecuzione delle sentenze di cui trattasi.
Il T.A.R. non ha nemmeno motivato in ordine alla ammissibilità del ricorso stante la circostanza che, a seguito dell’avvenuta cessione del ramo d’azienda, il rapporto tra la cedente ed il Comune di cui trattasi non si era trasferito automaticamente alla cessionaria (perché l’aggiudicazione era caratterizzata dalla valutazione delle condizioni personali della aggiudicataria) e che il Comune avrebbe dovuto quanto meno verificare la sussistenza delle condizioni di legge e di opportunità per accettare la cessione del rapporto.
4.1.- Osserva al riguardo il Collegio che la sentenza in questione si è limitata a ordinare al Comune di Martano di stipulare il contratto entro quarantacinque giorni, senza indicare se con la società cedente o cessionaria.
La circostanza della avvenuta cessione del ramo di azienda non poteva comportare l’obbligo del T.A.R. di valutare l’ammissibilità del ricorso per l’ottemperanza alla luce di detta circostanza, atteso che la materia è normativamente regolata dall’art. 51, del d. lgs. n. 163/2006, che consente per ogni tipo di appalto la modificazione soggettiva degli operatori economici che concorrono alla gara, includendo l’obbligo per la stazione appaltante di effettuare le puntuali verifiche dirette ad accertare il possesso dei requisiti previsti per l’ammissione anche nei riguardi dell’impresa subentrante.
Il generico ordine dato dal Giudice di prime cure non richiedeva quindi alcuna valutazione circa il rispetto di detta norma, relativa ad una fase successiva di concreta esecuzione dello stesso, e poi in effetti oggetto di attuazione (come asserito a pag. 7 della memoria della difesa della Costruzioni S. E. C. S.A. s.r.l., depositata in data 8.3.2011) con nota prot. n. 17032 del 14.12.2010 del Comune di Martano.
La censura de qua, a prescindere dalla eccezione di genericità formulata dalla difesa della parte resistente, non può quindi essere condivisa.
5.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione.
6.- La complessità delle questioni trattate, nonché la peculiarità e la novità del caso, denotano la sussistenza delle circostanze di cui all’art. 92, II c., del c.p.c., come modificato dall’art. 45, XI c., della L. n. 69 del 2009, che costituiscono ragione sufficiente per compensare fra la parti le spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo, respinge l’appello in esame.
Spese della presente fase di giudizio compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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