Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il presente ricorso in appello è proposto contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, con la quale è stato accolto il ricorso per motivi aggiunti della società appellata S. ed è stata annullata l’aggiudicazione intervenuta nei confronti dell’appellante.
Questa, premesso di essere stata aggiudicataria della gara e che la stessa aggiudicazione è stata oggetto, dapprima, di un ricorso da parte della S., e poi, di un ricorso per motivi aggiunti da parte della stessa società avanti il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, incentrati fondamentalmente sull’applicazione alla gara "de qua" delle norme di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006, formula i seguenti motivi di appello:
1)Violazione ed erronea applicazione dell’art. 21 della legge n. 1034 del 1971, illogicità, contraddittorietà, falsità nei presupposti, travisamento, errata applicazione in materia di ammissibilità dei ricorsi, decisione "ultra petita", difetto di motivazione; in quanto, essendo stato dichiarato inammissibile il ricorso originario, necessariamente doveva cadere anche il ricorso per motivi aggiunti;
2) Violazione ed erronea applicazione degli artt. 253 e 66 del decreto legislativo n. 163 del 2006, illogicità, intempestività delle censure; per essere applicabile nella specie il decreto legislativo n. 157 del 1995;
3) Violazione ed erronea applicazione delle norme applicabili alle gare pubbliche, travisamento, illogicità e difetto di motivazione; essendo state da parte dell’appellante rispettate le regole della "lex specialis";
4) Violazione dei principi della buona fede, dell’affidamento e della proporzionalità, nonché illogicità, carenza di interesse e difetto di motivazione; in quanto il rispetto puntuale del bando di gara da parte dell’appellante doveva essere valutato alla luce dei principi enunciati in rubrica;
5) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 38 del d. lgs. n, 163 del 2006, dell’art. 17 della legge n. 68 del 1999, travisamento, illogicità e falsità nei presupposti; essendo sufficiente, ai sensi della normativa vigente all’epoca, la sola dichiarazione del legale rappresentante in ordine al rispetto della normativa sui disabili.
Si costituiscono in giudizio sia la S. e R. (che chiedono il rigetto dell’appello e ripropongono i motivi dichiarati assorbiti dal primo giudice) che l’Azienda Ospedaliera Policlinico Tor Vergata, che invece ne chiede l’accoglimento e presentando all’uopo più memorie illustrative successive.
Sia le prime che la seconda presentano anche appello incidentale.
Quello della S. e R. è supportato dal seguente motivo:
Ammissibilità del ricorso introduttivo di primo grado; in quanto, sebbene la Fondazione Policlinico Tor Vergata abbia sostituito l’Azienda Policlinico Tor Vergata, pur tuttavia l’aggiudicazione provvisoria era stata adottata dalla commissione aggiudicatrice nominata dall’Azienda Policlinico, per cui era corretta la notificazione del ricorso a tale azienda.
Quello dell’Azienda Policlinico è affidato ai seguenti motivi:
Illogicità, erroneità, contraddittorietà, motivazione carente della sentenza, errore ed ultrapetizione; essendo inammissibile il ricorso per motivi aggiunti per l’inammissibilità del ricorso principale;
Illogicità, erroneità, contraddittorietà, motivazione carente della sentenza; per essere comunque tardivo il ricorso per motivi aggiunti;
Illogicità, erroneità, contraddittorietà, carente motivazione della sentenza, violazione delle norme applicabili alle gare e del principio di tassatività delle esclusioni; per non essere applicabile nella specie "ratione temporis" il decreto legislativo n. 163 del 2006;
Illogicità, erroneità, contraddittorietà, carente motivazione della sentenza, errata interpretazione degli artt. 38 e 49 del d. l.vo n. 163 del 2006 e dell’art. 17 della legge n. 68 del 1999, nonché dei principi generali di "favor partecipationis", di sostanzialità, di efficienza, efficacia ed economicità; per essere stata prodotta la dichiarazione in ordine al rispetto della normativa sui disabili.
Gli appellanti presentano più memorie illustrative.
La causa passa in decisione alla pubblica udienza del 29 aprile 2011.
Motivi della decisione
L’appello principale è fondato.
Preliminarmente, va rilevato che è principio fondamentale nell’ambito del diritto amministrativo il rispetto della "lex specialis" (nella specie il bando di gara), che faceva riferimento alle regole del decreto legislativo n. 157 del 1995, mentre diventa irrilevante il fatto che al momento della pubblicazione del bando di gara sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica italiana era in vigore il decreto legislativo n. 163 del 2006, in quanto la volontà dell’Amministrazione, individuata al momento della formulazione del bando, era collegata alla normativa all’epoca vigente e sul punto vi è stata specifica acquiescenza di tutti i candidati alla gara. che hanno inteso partecipare alla gara medesima secondo quanto indicato nel bando stesso senza proporre alcun ricorso giurisdizionale avverso il suddetto bando.
Pertanto, alla luce della premessa prima indicata, non può non individuarsi il pieno rispetto da parte dell’appellante delle regole della "lex specialis", con riferimento alle dichiarazioni da rendere, con particolare riferimento a quella della insussistenza di sentenze penali che a quella sull’essere in regola in materia di disabili.
Inoltre, sempre il bando di gara non sanzionava con la esclusione la irregolare presentazione delle dichiarazioni suddette.
Acclarata, quindi, la rispondenza delle dichiarazioni rese sulla base della normativa di bando, vanno esaminate le ulteriori censure proposte in primo grado dai ricorrenti in quella sede e dichiarate assorbite dal giudice di primo grado.
Relativamente alle censure circa l’applicabilità delle norme del decreto legislativo n. 163 del 2006, anche con riferimento alla composizione della commissione aggiudicatrice, valgono le considerazioni prima svolte sull’inapplicabilità del decreto legislativo suddetto alla gara in questione.
Per quanto riguarda, invece, le altre censure relative al lungo tempo trascorso per l’aggiudicazione della gara e alla mancanza di regole verbalizzate circa la conservazione degli atti, le stesse sono infondate.
Relativamente alla lunghezza temporale, questa trova la sua giustificazione nel fatto che la procedura è stata oggetto di procedimenti giudiziari che ne hanno allungato la durata, con l’evidente ulteriore allungamento derivante dal fatto di dover riprendere la procedura dopo l’esame e la valutazione dei provvedimenti giurisdizionali intervenuti.
Per quanto, invece, concerne la mancanza nei verbali delle precauzioni in ordine alla conservazione degli atti di gara, va rilevato che nella specie non si sono verificati eventi patologici dovuti a mancanza di idonea tutela conservativa, per cui il mero fatto di non essere stati riportate nei verbali le cautele adottate non è di per sé evento che può procurare una lesione.
Passando, successivamente, all’esame degli appelli incidentali, si esamina per primo quello dei soggetti appellati.
Lo stesso, incentrato sul motivo dell’ammissibilità del ricorso originario, dichiarato invece inammissibile dal primo giudice per essere stato lo stesso notificato all’Azienda Ospedaliera Policlinico Tor Vergata e non alla Fondazione Policlinico Tor Vergata, è infondato.
Da un lato infatti l’originario ricorso principale diretto contro l’aggiudicazione provvisoria risulta superata a seguito della sopravvenuta aggiudicazione definitiva (impugnata con gli originari motivi aggiunti). Dall’altro, come esattamente rilevato dal primo giudice " nella specie, l’impugnazione con i motivi aggiunti dell’aggiudicazione definitiva costituisce gravame che avrebbe potuto essere posto in forma autonoma avverso il provvedimento conclusivo del procedimento. Sicchè l’improcedibilità/inammissibilità dell’atto introduttivo del giudizio per mancata notifica alla Fondazione, che risulta aver assunto le determinazioni – a decorrere dal 2008 – come soggetto autonomo, non si riverbera sui successivi motivi aggiunti. Nè tuttavia, deve estromettersi l’Azienda in quanto titolare committente della procedura di gara per cui è causa".
Ferma restando la legittimazione passiva della medesima, è, invece, fondato per quanto già esposto, l’appello incidentale proposto dalla Azienda, nella parte di essa che si riferisce all’applicabilità nella specie qui considerata del decreto legislativo n. 157 del 1995, così come indicato nel bando di gara.
Le censure non trattate sono assorbite.
Conclusivamente, l’appello principale va accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va rigettato il ricorso di primo grado., va respinto l’appello incidentale proposto da S. e R., e va accolto in parte, nei sensi di cui in motivazione, l’appello incidentale della Azienda
Le spese e gli onorari di giudizio, tuttavia, in ragione della complessità della vicenda in ordine alla interpretazione della normativa vigente "ratione temporis", possono essere integralmente compensate fra tutte le parti costituite e in relazione al doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
Accoglie l’appello principale;
Accoglie in parte l’appello incidentale dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Tor Vergata;
Rigetta l’appello incidentale della S. s.p.a.
Compensa le spese del doppio grado.
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