Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La sig.ra F. ha presentato, in data 1.6.2004, al Comune di Foggia domanda per il rilascio di autorizzazione all’installazione di un impianto di carburanti su suolo pubblico.
Eseguita l’istruttoria, l’amministrazione comunale ha negato l’autorizzazione, con determinazione in data 8.10.2007, affermando la necessità di una gara ai sensi dell’art. 16, comma 2, lett. b) del regolamento regionale 10.1.2006, n. 2 nelle more intervenuto.
Il diniego è stato impugnato dall’interessata con ricorso accolto dal T.a.r. per la Puglia con sentenza 6.2.2009, n.211, passata in giudicato, sul rilievo che lo stesso regolamento, all’art. 34, sottoponeva le domande presentate precedentemente alla sua entrata in vigore alla normativa vigente al momento della presentazione, imponendone l’esame in via preventiva rispetto alle domande successive.
Con deliberazione n. 323 del 28.11.2007, a poca distanza dal primo provvedimento di diniego, il Comune di Foggia ha concesso il suolo, senza gara, all’Automobil Club di Foggia.
Avverso la suddetta deliberazione ha proposto nuovo ricorso l’interessata, notificato il 27 gennaio 2009, esercitando altresì l’azione risarcitoria per il danno emergente, quantificato in euro 76.868,00 e per il lucro cessante, quantificato in euro 3.333.727,50.
Il Tribunale, con sentenza 25.2.2010, n.2703, ha dichiarato inammissibile l’impugnazione della deliberazione n. 323 del 2007 per intervenuta decadenza, considerando la decorrenza del termine per la presentazione del ricorso dalla pubblicazione della delibera all’albo comunale, ed ha respinto la domanda risarcitoria sul rilievo che essa sarebbe correlata al diniego di cui alla determinazione n. 2611 dell’8.10.2007, annullato con la sentenza n. 211/2009, che il ricorrente avrebbe dovuto azionare.
Appella la sentenza l’interessata per i seguenti motivi:
– violazione dell’art. 21 l. 1034/1971 e dei principi in materia di decorrenza del termine di impugnativa: essendo l’appellante soggetto direttamente interessato dagli effetti della delibera n. 323 del 2007, il dies a quo per l’impugnazione decorre dalla comunicazione o dalla notifica della delibera, non intervenute;
– riproposizione dei motivi di primo grado di violazione degli articoli 6, 16 e 17 del reg. reg. n. 2/2006, dell’art. 3, comma 4 della L. R. Puglia n. 23/2004 e dell’art. 31 della delibera di giunta regionale n. 11/2000 e degli artt. 2,3,e 9 L. n. 241/1990 nonchè eccesso di potere sotto vari profili sintomatici: sarebbe illegittima l’assegnazione del suolo all’AC di Foggia avendo dovuto l’amministrazione comunale procedere alla valutazione della pregressa istanza della ricorrente, non legittimando la natura di ente pubblico economico dell’ACI Foggia alcuna preferenza rispetto ad altri soggetti ed essendo il provvedimento carente di istruttoria;
– erroneità del rigetto della domanda di risarcimento del danno, fondata su un illegittimo complessivo comportamento del Comune sia in ordine al diniego già annullato sia in ordine alla delibera n. 323/2007;
– fondatezza della domanda risarcitoria, sia per il danno emergente, quantificato in euro 76.868,00 per esborsi inutilmente sostenuti, sia per il lucro cessante che, in base ad una perizia depositata in primo grado, ammonta, per la mancata concessione dell’area, a causa della sua felice ubicazione (presenza di centri commerciali, imminente realizzazione di alloggi, assenza di altri impianti) ad euro 3.333.727,50.
Si sono costituiti in resistenza il Comune di Foggia e l’Automobil Club di Foggia.
Con ordinanza n.3010 del 30.6.2010 è stata accolta l’istanza di sospensione della esecuzione della sentenza impugnata.
All’udienza del 14 giugno 2011, in vista della quale sono state depositate memorie, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
Con il primo motivo, l’appellante sostiene l’erroneità della sentenza di primo grado con cui è stato considerato tardivo il proprio ricorso per l’annullamento della concessione all’Automobil Club di Foggia del suolo pubblico, in quanto proposto oltre il termine di decadenza decorrente dalla pubblicazione all’albo comunale, avendo dovuto il provvedimento esserle comunicato individualmente.
Il motivo è fondato.
L’art. 21 L. n. 1034/1971, all’epoca vigente, prevede che il ricorso giurisdizionale sia notificato entro il termine di 60 giorni dalla notifica individuale o dalla piena conoscenza da parte dell’interessato o, per gli atti per i quali non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione, se prevista da norme di legge o di regolamento.
Secondo piani principi (Cons. St. Sez. V, 22 marzo 2010, n.1661; 24 marzo 2006, n. 1534, Sez. VI, 3.10.2007, n. 5105), per i soggetti direttamente contemplati dall’atto o che siano direttamente incisi dai suoi effetti, anche se non contemplati, il termine di impugnazione decorre dall’effettiva conoscenza, che si perfeziona con la notificazione o con la comunicazione individuale. Diversamente, la pubblicazione prevista, per le deliberazioni degli enti locali, dall’art. 124 d. lgs. n. 267/2000 è rilevante per la decorrenza dei termini di impugnazione da parte dei soggetti non direttamente contemplati né immediatamente incisi dagli effetti dell’atto.
Nella fattispecie, la pendenza di domanda, ben nota all’amministrazione per la lunga istruttoria svolta, diretta al rilascio di autorizzazione all’installazione dell’impianto di distribuzione di idrocarburi sul medesimo suolo pubblico oggetto, dapprima, di diniego a causa della necessità di svolgere una selezione competitiva, annullato dal T.a.r. con la sentenza n.211 del 2009, passata in giudicato, e, poi, assegnato, a distanza di pochi giorni dal diniego, in via diretta all’AC di Foggia, è sufficiente a caratterizzare la posizione della ricorrente come quella di soggetto direttamente inciso dagli effetti dell’atto comunale – risolvendosi questo in un nuovo diniego della sua istanza, concorrente con quella dell’ACI – al quale, pertanto, la deliberazione avrebbe dovuto essere individualmente comunicata.
In assenza di una piena conoscenza – non diversamente provata dal Comune cui incombeva il relativo onere – il ricorso non poteva considerarsi tardivo e, pertanto, irricevibile.
A diverse conclusioni non può condurre la premessa da cui muove la difesa del Comune, secondo cui il procedimento che avrebbe dato luogo alla impugnata delibera concernerebbe non già l’autorizzazione all’installazione di impianto, ma la delocalizzazione di impianto già esercito dall’AC in altro luogo, a seguito dell’accertata incompatibilità con la normativa in materia di distanze, cui risulterebbe estranea la ricorrente.
Anche nel procedimento di delocalizzazione, stante l’identità dell’area oggetto della preventiva domanda della ricorrente, quest’ultima va infatti considerata quale soggetto individuato che, sebbene diverso dal diretto destinatario dell’atto, subisce tuttavia un pregiudizio diretto dal provvedimento conclusivo di cui deve, pertanto, essere informata. In carenza di comunicazione, quindi, non può ritenersi che il termine per l’impugnazione decorra dalla pubblicazione all’albo pretorio dell’atto conclusivo del procedimento (Cons. St. Sez. IV, 13.7.2011, n. 4239). Anche a voler considerare, quindi, la diversità dei procedimenti, gli effetti pregiudizievoli direttamente incidenti sulla posizione della sig. F. inducono il Collegio a ritenere rilevante, ai fini del termine per l’impugnazione dell’atto finale, la conoscenza individuale.
Nel merito, il ricorso è fondato.
L’art. 34 del regolamento regionale 10.1.2006, n.2 prevede che "Le domande di autorizzazione alla realizzazione di un nuovo impianto stradale o di potenziamento dell’impianto esistente con l’aggiunta di G.P.L., metano, benzina e gasolio, presentate al Comune prima dell’entrata in vigore del presente regolamento, ancora prive del provvedimento di diniego, devono essere esaminate, ai sensi della normativa in vigore alla data della loro presentazione con provvedimento espresso entro 90 giorni, prima delle istanze di cui al comma 1 del precedente art. 17, secondo l’ordine cronologico di arrivo."
Secondo il Comune, l’applicazione del criterio cronologico avrebbe condotto l’amministrazione a dare priorità alla domanda dell’Automobil Club, risalente al 1992.
Osserva, tuttavia, il Collegio che dalla documentazione in atti (documenti nn. 19, 20 e 21 della produzione del Comune) risulta che ancora nel 2005 il progetto di delocalizzazione dell’impianto dell’AC si riferiva ad area (Via Natola, angolo via Castelluccio) diversa da quella oggetto della controversia (via Ignazio D’Addedda – Comparto Ordina) e che la domanda della sig.ra F. è pervenuta nel giugno 2004, data anteriore all’entrata in vigore del regolamento regionale, sicchè l’assegnazione in via diretta del suolo pubblico all’AC di Foggia, senza un esame che tenesse conto della attività istruttoria svolta anche in relazione alla domanda della ricorrente, in carenza di un legittimo diniego (essendo stato annullata dal T.a.r. la determinazione dell’8.10.2007), viola la norma citata e deve essere annullata.
Infatti, considerando una concorrenza tra le domande in quanto entrambe precedenti all’entrata in vigore del regolamento regionale e suscettibili di esame prioritario, in base alla regola dell’art. 34, occorre concludere nel senso che l’amministrazione avrebbe dovuto procedere ad una loro valutazione comparativa allo scopo di decidere a quale delle due accordare preferenza, eseguendo un’istruttoria, nella specie non intervenuta, secondo criteri di trasparenza e parità di trattamento.
Né la natura di ente pubblico economico dell’AC di Foggia può assumere alcuna rilevanza ai fini di una concessione in via diretta del suolo pubblico. Oltre a non essere prevista una simile circostanza nel regolamento regionale, tale preferenza si porrebbe in contrasto con basilari principi di concorrenza che presiedono all’esercizio di attività di rilevanza economica.
Il motivo d’appello va pertanto accolto ed il provvedimento impugnato annullato.
Va, invece, confermato il rigetto della domanda di risarcimento del danno, sebbene con motivazione diversa da quella esposta dal giudice di primo grado.
Invero, data l’autonomia dell’azione di condanna rispetto a quella di annullamento (Cass. SS.UU., sent. 16.12.2010, n. 23595; 11. 1. 2011, n.405, Cons. St. Ad. Pl. 23.3.2011, n.3), ora recepita dall’art. 30 c. pr. amm., ma ricavabile anche dal quadro normativo preesistente (Ad. Pl. n. 3/2011 cit.), il motivo del rigetto non è ravvisabile nella riconducibilità del fatto dannoso ad un atto amministrativo di diniego non oggetto del presente giudizio impugnatorio, ma annullato con sentenza del T.a.r. Puglia n. 211 del 2009, bensì nella assenza di dimostrazione circa l’esito favorevole della spettanza definitiva del bene (assegnazione del suolo pubblico e rilascio dell’autorizzazione) collegato alla lesione dell’interesse legittimo pretensivo azionato a seguito del diniego.
Ritiene, invero, il Collegio che la presenza di un danno risarcibile e la condanna al suo risarcimento non siano conseguenza automatica dell’annullamento del provvedimento, ma richiedano un giudizio prognostico positivo che al momento non è consentito, essendo la spettanza del bene ancora caratterizzata da un margine di aleatorietà in quanto condizionata alla valutazione discrezionale comparativa da parte dell’amministrazione (Cons. St. Sez. V, 15.9.2010, n. 6797; Sez. VI, 30.6.2011, n. 3887; Cons. St. Ad. Pl. 3.12.2008, n. 13). Ne discende la conferma del rigetto della domanda di risarcimento.
Conclusivamente, l’appello va parzialmente accolto e, in riforma della sentenza di primo grado, la deliberazione n. 323 del 28.11.2007 va annullata, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, mentre deve essere confermato il rigetto della domanda di risarcimento del danno.
L’esito della lite induce a condannare il Comune di Foggia al pagamento in favore dell’appellante delle spese del doppio grado di giudizio, liquidate in dispositivo, ed a dichiarare compensate le spese nei confronti della controinteressata AC di Foggia.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, accoglie parzialmente l’appello e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, annulla la deliberazione del Comune di Foggia n. 323 del 28.11.2007.
Condanna il Comune di Foggia al pagamento in favore dell’appellante delle spese del doppio grado di giudizio che si liquidano in euro 5.000,00 (cinquemila). Compensa le spese del doppio grado fra l’appellante e l’A.C. di Foggia.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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