Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ordinanza prot. 13769 del 21.6.2010, il Comune di Livigno ingiungeva alla società "A.B." Snc di C.A. (d’ora innanzi, per brevità, anche solo "società" oppure "A.B."), la demolizione di una serie di opere asserite come abusive, realizzate sulla terrazza antistante il lato ovest della struttura alberghiera.
A fronte del citato provvedimento, la società presentava all’Amministrazione, in data 25.6.2010, una domanda di permesso di costruire in sanatoria ed una istanza di compatibilità paesaggistica.
Con nota del 13.12.2010 il Comune, richiamato il parere negativo della Commissione per il paesaggio, respingeva l’istanza di compatibilità paesaggistica ed ordinava all’esponente il ripristino dello stato dei luoghi.
Contro tale ultimo provvedimento ed una serie di atti pregressi, era proposto il presente ricorso, con domanda di sospensiva, per i motivi che possono così sintetizzarsi:
1) violazione e falsa applicazione degli articoli 167 e 181 del D.Lgs. 42/2004, dell’art. 44 del DPR 380/2001 ed eccesso di potere per errata valutazione dei fatti, carenza dei presupposti di fatto e di diritto e difetto di istruttoria;
2) violazione del regolamento edilizio comunale ed eccesso di potere per contraddittorietà, irragionevolezza ed illogicità;
3) violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 10 bis della legge 241/1990; eccesso di potere per difetto di motivazione, di istruttoria e travisamento dei fatti.
Si costituiva in giudizio il Comune intimato, concludendo per la reiezione del gravame.
In esito all’udienza cautelare del 24.3.2011, la domanda di sospensiva era accolta con ordinanza n. 550 del 2011, seppure al fine di un motivato riesame dell’atto di diniego di compatibilità paesaggistica.
Alla pubblica udienza del 6.10.2011, la causa era trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. Il provvedimento impugnato del 13.12.2010 (cfr. doc. 1 della ricorrente), si esprime negativamente sull’istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica, presentata ai sensi degli articoli 167 e 181 del D.Lgs. 42/2004 ("Codice dei beni culturali e del paesaggio"), in quanto le opere poste in essere dalla ricorrente avrebbero determinato un aumento della superficie utile e del volume e tale circostanza è ostativa per legge (cfr. gli articoli sopra citati), all’accertamento della compatibilità paesaggistica.
Il giudizio negativo del Comune di Livigno viene contestato nel primo mezzo di ricorso, nel quale l’esponente deduce l’erronea applicazione dei menzionati articoli 167 e 181 del D.Lgs. 42/2004, oltre all’eccesso di potere sotto vari profili, in quanto le opere di cui è causa non avrebbero determinato alcun aumento del volume o della superficie utile.
La censura appare meritevole di accoglimento, per le ragioni che seguono.
Preliminarmente, occorre evidenziare come la società avesse ottenuto dal Comune dapprima il permesso di costruire n. 404 del 24.12.2008 (cfr. doc. 3 della ricorrente), per la realizzazione di una pedana esterna all’albergo protetta da una struttura in legno e vetro con funzione di paravento e successivamente, con provvedimento del 21.7.2009 (cfr. doc. 4 della ricorrente), l’autorizzazione alla posa di un "gazebo" con telaio metallico e copertura in PVC a protezione del banco bar esterno.
Successivamente, a fronte di presunti abusi edilizi, era notificata l’ordinanza di demolizione del 21.6.2010 (cfr. doc. 5 della ricorrente), alla quale facevano seguito la domanda di permesso in sanatoria e l’istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica di cui all’impugnato diniego (cfr. il doc. 6 della ricorrente, per la copia delle domande di cui sopra, con i relativi allegati).
Dalla relazione tecnica allegata alle predette istanze, si desume come oggetto della c.d. sanatoria siano un ulteriore ombrellone, posizionato in aggiunta ai quattro già presenti, oltre alla collocazione di alcuni oggetti di arredo agevolmente amovibili (cfr. ancora il citato doc. 6).
L’istanza di compatibilità paesaggistica otteneva il parere favorevole della competente Soprintendenza per i beni architettonici e per il paesaggio in data 19.7.2010 (cfr. doc. 7 della ricorrente; si ricordi che tale parere è obbligatorio ai sensi dell’art. 181 del D.Lgs. 42/2004).
L’Amministrazione comunale, nonostante il pregresso parere favorevole dell’Autorità Statale, negava la compatibilità paesaggistica, sostenendo in particolare che le strutture denominate dal Comune "gazebo" – ma qualificate come ombrelloni dall’esponente – darebbero luogo ad un effettivo aumento di volume, vista la loro destinazione funzionale.
Tuttavia, l’esame della documentazione, anche fotografica, versata in atti, porta ad escludere che gli ombrelloni di copertura possano essere reputati quali strutture idonee a creare un nuovo ed effettivo volume, ostativo come tale all’accoglimento della domanda di compatibilità paesaggistica.
Si tratta, infatti, di strutture di protezione dagli agenti atmosferici, facilmente rimuovibili, anzi più correttamente agevolmente apribili e richiudibili, che come tali non appaiono idonei a determinare una durevole trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio.
Se è pur vero, infatti, che nel corso di diversi sopralluoghi da parte dei tecnici comunali, gli ombrelloni sono risultati aperti e di copertura all’intera area esterna all’albergo (cfr. ad esempio i documenti 12 e 14 del resistente); parimenti gli stessi possono agevolmente essere chiusi, liberando in tal modo la pedana all’aperto (cfr. il verbale di sopralluogo del 6.12.2010, doc. 9 della ricorrente e doc. 10 del Comune).
Si aggiunga, inoltre, come già sopra ricordato, che l’Amministrazione di Livigno aveva consentito l’installazione di una struttura tipo "gazebo" (cfr. doc. 6 del resistente), per cui gli attuali ombrelloni non paiono in contrasto con la pregressa autorizzazione comunale.
Non può inoltre sottacersi come, nel caso di specie, la Soprintendenza abbia dato parere positivo all’accertamento di compatibilità paesaggistica, dopo avere esaminato gli elaborati progettuali, con nota del 19.7.2010 (cfr. doc. 8 del Comune).
Orbene, l’Ente locale, pur richiamando nel proprio atto di diniego il parere della Soprintendenza e pur qualificando lo stesso come "vincolante" (cfr. doc. 1 del resistente, primo "Visto"), si è poi completamente discostato dal medesimo, senza addurre alcuna specifica motivazione sul punto.
Tale adeguata motivazione appare tanto più necessaria, visto che l’art. 181, comma 1quater, del D.Lgs. 42/2004, qualifica espressamente come "parere vincolante", quello da rilasciarsi preventivamente da parte della soprintendenza, ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica.
A sostegno delle conclusioni raggiunte da questo Collegio, devono richiamarsi altresì le decisioni del giudice penale (Tribunale di Sondrio), che in due distinte occasioni ha assolto la signora A.C. (legale rappresentante della società esponente), dai reati relativi alla medesima fattispecie di cui è causa (reati previsti e puniti dal D.Lgs. 42/2004 e dal DPR 380/2001, art. 44).
In particolare, con sentenza n. 211 del 5.10.2010, pronunciata a seguito di dibattimento, il Tribunale ha assolto l’imputata dal reato edilizio per insussistenza del fatto ed ha dichiarato estinto il reato di cui al D.Lgs. 42/2004 (cfr. doc. 10 della ricorrente).
Ancora, come riportato dalla difesa della società nella memoria del 21.7.2011, lo stesso Tribunale ha assolto nuovamente la sig.ra C. per insussistenza del fatto di reato legato sempre alle opere edilizie di cui è causa, con sentenza n. 160/2011 (della sentenza sono riportati ampi stralci nella citata memoria; la difesa comunale non ha contestato la circostanza nella nuova intervenuta assoluzione, sicché la stessa deve ritenersi provata, ai sensi dell’art. 64, comma 4°, del D.Lgs. 104/2010, "Codice del processo amministrativo").
Tali sentenze penali, quand’anche non formalmente vincolanti per lo scrivente Collegio, costituiscono in ogni caso elementi di prova suscettibili di valutazione da parte del giudice amministrativo, ad integrazione degli altri argomenti a sostegno delle proprie conclusioni (sulla rilevanza delle sentenze penali, quali elementi di prova nel giudizio amministrativo o contabile, si veda: Corte dei Conti, sezione giurisdizionale del Piemonte, 3.11.2009, n. 222).
Non appare, quindi, che gli interventi effettuati dalla società sulla pedana esterna alla struttura alberghiera, soprattutto alla luce di quanto emerso nel corso del sopralluogo del 6.12.2010 (rimozione della staccionata in legno ed eliminazione della copertura nell’angolo nordovest, cfr. doc. 10 del resistente), siano di ostacolo alla compatibilità paesaggistica, non avendo creato in realtà nuovo volume e visto anche il vincolante parere della Soprintendenza.
Il presente ricorso deve quindi essere accolto, con assorbimento di ogni altra censura.
2. Per effetto dell’accoglimento, devono essere annullati la nota comunale gravata in via principale, del 13.12.2010, oltre al parere negativo della Commissione per il paesaggio del 25.10.2010, richiamato nella nota sopracitata e prodotto dal resistente quale suo doc. 3.
La lettura di tale parere ne prova il carattere laconico ed apodittico, visto che la Commissione ha ritenuto semplicemente che le opere configurassero un aumento di superficie e di volume, senza altro addurre o specificare.
Non devono invece annullarsi né il preavviso dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di compatibilità paesaggistica del 28.10.2010 (in quanto atto meramente endoprocedimentale e privo di concreta lesività), né l’originaria ordinanza di demolizione del 21.6.2010, impugnata peraltro in via precauzionale ("se e per quanto occorra", si legge nell’epigrafe del ricorso), che ha in ogni modo perso efficacia per effetto della presentazione al Comune delle istanze di sanatoria edilizia e di compatibilità paesaggistica, come ammesso da pacifica giurisprudenza (si veda, fra le tante, TAR Lombardia, Milano, sez. II, n. 7615/2010).
3. La complessità delle questioni trattate induce il Collegio a compensare interamente fra le parti le spese di causa, salvo il rimborso del contributo unificato a favore dell’esponente ai sensi di legge ( DPR 115/2002, art. 13).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla la nota del Comune di Livigno prot. 28335 cat. 6/3 del 13.12.2010 ed il parere della Commissione per il paesaggio del 25.10.2010.
Spese compensate, salvo il rimborso del contributo unificato ai sensi di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
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