Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ordinanza prot. n. 3880 del 2.12.2010, a firma del Responsabile del Servizio Tecnico, il Comune di Gera Lario (Como), ingiungeva alla signora G.P. e ad altri soggetti comproprietari, la demolizione di una serie di opere qualificate come abusive, realizzate in località Ponte del Passo, su terreni contraddistinti al catasto ai mappali 64, 71 e 187, di proprietà dei destinatari dell’ingiunzione.
Contro la succitata ordinanza di demolizione era proposto il presente ricorso, con domanda di sospensiva, per i motivi che possono così essere sintetizzati:
1) violazione di legge con riferimento all’art. 3 della legge 241/1990, eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, travisamento; nel quale si denuncia la genericità nell’individuazione degli abusi, come effettuata nell’ordinanza;
2) violazione di legge con riferimento all’art. 31 del DPR 380/2001 ed eccesso di potere per difetto di motivazione; in tale mezzo si evidenzia come gli abusi indicati, anche se genericamente, non darebbero in realtà luogo a variazioni essenziali dal titolo abilitativo;
3) eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e violazione di legge con riferimento all’art. 31 del DPR 380/2001;
4) violazione di legge con riferimento all’art. 97 della Costituzione e all’art. 12 della legge 241/1990; dove si sostiene che per l’immobile sito sul mappale 187 sarebbe stata presentata domanda di condono edilizio;
5) eccesso di potere per illogicità e violazione di legge con riferimento all’art. 1 della legge 241/1990 con riguardo al principio di proporzionalità, nel quale si evidenzia come sugli immobili oggetto dell’ordine di demolizione sarebbe pendente una procedura esecutiva immobiliare;
6) violazione di legge con riferimento all’art. 1 della legge 241/1990 sempre con riguardo al principio di proporzionalità;
7) violazione di legge con riferimento all’art. 31 del DPR 380/2001; nel quale si sostiene l’illegittimità dell’acquisizione gratuita in danno della ricorrente.
Il Comune intimato non si costituiva in giudizio.
In esito all’udienza cautelare del 24.2.2011, la domanda di sospensiva era accolta con ordinanza n. 419 del 2011.
Alla successiva pubblica udienza del 6.10.2011, la causa era trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. Il ricorso deve reputarsi improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, con riguardo all’ingiunzione di demolizione delle opere realizzate sul mappale n. 64.
Infatti, in relazione agli abusi posti in essere su tale mappale e descritti nell’ordinanza impugnata (ampliamento del fabbricato sul lato sudest, modifiche interne, cambio d’uso e recupero sottotetto con aumento volumetrico, cfr. doc. 5 depositato in data 1.2.2011), è stata presentata domanda di permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del DPR 380/2001 in data 2.3.2011, da parte del creditore procedente nei confronti dell’esponente e degli altri comproprietari, vale a dire la società Italfondiario Spa, che – come già sopra evidenziato nella narrativa in fatto – ha promosso azione esecutiva immobiliare avente ad oggetto il fondo di cui è causa (cfr. il doc. 4 depositato in data 1.2.2011, vale a dire la copia dell’atto di pignoramento ed il doc. 4 depositato il 6.7.2011, cioè la copia dell’istanza di sanatoria ex art. 36 citato).
Orbene, come ammesso da pacifica giurisprudenza, la presentazione di domanda ex art. 36 del DPR 380/2001 pone in capo all’Amministrazione l’obbligo di adottare un nuovo provvedimento sulla domanda medesima, con perdita di efficacia della pregressa ingiunzione di demolizione (cfr., fra le tante, TAR Lombardia, Milano, sez. II, 20.12.2010, n. 7615, con la giurisprudenza ivi richiamata).
Di conseguenza, l’ordinanza ivi impugnata deve reputarsi priva di effetti con riguardo alla parte relativa al mappale n. 64, con conseguente parziale improcedibilità del presente ricorso, limitatamente cioè alle censure relative alle opere abusive sul suddetto mappale.
Permane, invece, l’interesse alla decisione con riguardo agli abusi contestati relativi ai mappali 71 e 187.
2.1 Nel primo mezzo di ricorso si denuncia la genericità del provvedimento impugnato, il quale, in palese violazione dell’art. 3 della legge 241/1990 (sull’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi), indicherebbe in maniera vaga gli abusi riscontrati.
Il motivo appare fondato, con riguardo innanzi tutto al mappale 187, in relazione al quale l’Amministrazione, nell’ordine di demolizione, individua un "ampliamento di manufatto ad uso artigianale" (così testualmente si legge nell’atto impugnato, doc. 5 depositato il 1° febbraio 2011).
La dizione risulta quanto mai vaga, soprattutto se si tiene conto che in relazione al fabbricato insistente sul mappale 187 era stata presentata domanda di condono edilizio in data 28.2.1995, domanda avente ad oggetto proprio un "Ampliamento (tipologia 1)", di un fabbricato sito in via Ponte del Passo, contraddistinto al mappale 187 (cfr. doc. 7 depositato il 1° febbraio 2011 ed il doc. 5 depositato il 6.7.2011).
Su tale istanza di condono non risulta essere mai stato adottato alcun provvedimento da parte del Comune, né nell’ordinanza impugnata si dà atto dell’esito del procedimento di sanatoria, il che manifesta inequivocabilmente il difetto di istruttoria e di motivazione nel quale è incorsa l’Amministrazione di Gera Lario.
Devono quindi accogliersi, con riguardo alla parte dell’ordinanza di demolizione riferita al mappale 187, sia il primo sia il quarto mezzo di gravame, visto che in quest’ultimo si lamenta la circostanza che la demolizione è stata ingiunta senza la previa verifica che in relazione al mappale suddetto fosse stata proposta domanda di condono.
2.2 Quanto agli abusi riscontrati sul fabbricato insistente sul mappale 71, nell’ordinanza gli stessi sono descritti come: chiusura di un porticato aperto, realizzazione di un balcone, innalzamento delle pareti perimetrali e modifica falda del tetto, oltre ad opere interne e cambio di destinazione d’uso.
La descrizione è sicuramente più analitica di quella – estremamente generica, si ripete – riguardante il mappale 187; tuttavia risulta dall’esame dei documenti di causa (cfr. doc. 6 del 1.2.2011), che il Comune ha rilasciato al dante causa della ricorrente, vale a dire al sig. Spelzini Donato, in data 29.3.2005, un permesso di costruire per recupero del sottotetto ai fini abitativi, riferito proprio all’immobile insistente sul mappale 71.
L’innalzamento delle pareti perimetrali e la modifica della falda del tetto, opere ritenute abusive dal provvedimento impugnato, parrebbero essere invece conseguenza di una condotta lecita di recupero del sottotetto, assentita attraverso il citato titolo edilizio del 2005.
Con riguardo, invece, agli altri abusi riferiti dal Comune al mappale 71, non può sottacersi la genericità di alcune indicazioni contenute nell’ordinanza impugnata ("opere interne e cambio di destinazione d’uso"), che impediscono di comprendere se si tratta di illeciti per i quali debba essere necessariamente disposta la demolizione, ai sensi dell’art. 31 del DPR 380/2001 (interventi soggetti a permesso di costruire ed eseguiti in assenza del medesimo o in totale difformità o con varianti essenziali), oppure debba irrogarsi la sanzione pecuniaria ai sensi dell’art. 37 del DPR 380/2001 (interventi eseguiti in assenza o difformità dalla denuncia di inizio attività).
La chiara comprensione della precisa natura degli abusi contestati appare tanto più necessaria, visto che tutti i fabbricati insistenti sui mappali indicati nell’ordinanza di demolizioni (64, 71 e 187), sono stati costruiti a partire dal 1966 previo rilascio di idoneo titolo edilizio (cfr. le copie dei suddetti titoli abilitativi, docc. 1, 2 e 3 depositati il 6.7.2011), sicché gli illeciti riscontrati non possono certo consistere nella realizzazione di nuove costruzioni, ma semmai in modifiche agli edifici esistenti, modifiche che – in base alle regole generali – non sono soggette necessariamente a permesso di costruire, ma anche a semplice denuncia di inizio attività (ai sensi dell’art. 22, commi 1° e 2° del DPR 380/2001), con conseguente differenza della disciplina sanzionatoria, in base ai già ricordati articoli 31 e 37 del Testo Unico sull’edilizia (sull’onere di una analitica descrizione degli abusi compiuti, da indicarsi nell’ordine di demolizione, si vedano: T.R.G.A. di Trento, 6.4.2011, n. 105 e TAR Toscana, sez. III, 18.1.2010, n. 42).
Devono, in conclusione e con riferimento al mappale 71, accogliersi le censure esposte nel primo, nel secondo e nel terzo mezzo di ricorso.
2.3 L’ordinanza impugnata, di conseguenza, deve essere annullata nella parte in cui, relativamente ai mappali 71 e 187, impone la demolizione delle opere abusive e prospetta in caso di inottemperanza, la loro acquisizione gratuita al patrimonio del Comune.
In merito alla condotta processuale di quest’ultimo, preme al Tribunale rilevare come la mancata costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata può costituire argomento di prova dei fatti addotti in giudizio dalla parte ricorrente, purché ciò non contrasti con le risultanze dei documenti di causa, stante la previsione dell’art. 64 del D.Lgs. 104/2010 ("Codice del processo amministrativo").
3. La complessità delle questioni trattate e la parziale improcedibilità del gravame inducono il Collegio a dichiarare la compensazione delle spese di lite, che restano pertanto in capo alla ricorrente, attesa la mancata costituzione del Comune intimato, salvo il rimborso del contributo unificato ai sensi di legge ( DPR 115/2002, art. 13).
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte improcedibile; lo accoglie per la restante parte e per gli effetti annulla in parte qua il provvedimento impugnato.
Spese irripetibili, salvo il rimborso del contributo unificato ai sensi di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
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