Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con il ricorso in epigrafe indicato, parte ricorrente ha impugnato il diniego della richiesta di regolarizzazione emessa sul presupposto dell’esistenza di una condanna ostativa per il reato di cui all’art. 14, comma 5 ter, del d. lgs 286 del 1998, chiedendone l’annullamento per i motivi indicati nell’atto introduttivo del giudizio.
Si è costituita per l’Amministrazione intimata l’Avvocatura dello Stato che ha chiesto il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 692 del 29.7.2010 è stata accolta l’istanza cautelare.
Questa Sezione, nell’esame delle istanze cautelari incidentali ai ricorsi proposti avverso i provvedimenti che hanno determinato l’arresto del procedimento di emersione per la presenza di una condanna per il reato ex art. 14, comma 5ter, del d.lgs. n. 286/1998 ritenuta ostativa alla regolarizzazione in base all’interpretazione costantemente seguita dall’Amministrazione degli Interni, ha – con un orientamento consolidato – accolto le istanze medesime sulla base di un’interpretazione del medesimo art. 14 costituzionalmente orientata.
Dovendosi ora il Collegio definitivamente pronunciare sul merito, non ravvisa ragioni per mutare il proprio orientamento, ancorché la questione sia stata successivamente favorevolmente decisa sotto diverso profilo, nell’ambito dei contenziosi pendenti innanzi alla giurisdizione amministrativa, dall’intervento della sentenza dell’Adunanza Plenaria 10 maggio 2011 n. 8.
Occorre, pertanto, ribadire che la condanna irrogata per il reato di cui all’art. 14, comma 5ter, del d. lgs. n. 286/1998 non possa ritenersi rientrante tra quelle ostative all’emersione del lavoro irregolare, ai sensi dell’art. 1ter, comma 13, lett. c), del d.l. n. 78/2009, convertito con l. n. 102/2009. Infatti, posto che la disposizione da ultimo citata fa rinvio alle condanne "per uno dei reati previsti dagli artt. 380 e 381" del codice di procedura penale, reati in presenza dei quali si procede, com’è noto, all’arresto obbligatorio o facoltativo in flagranza, e che sono individuati mediante il criterio alternativo del riferimento alla pena edittale, ovvero dell’indicazione nominativa; posto che il delitto di cui al citato art. 14 comma 5ter, pacificamente non ricadente nell’art. 380 c.p.p., ma astrattamente riconducibile all’art 381 c.p.p. quanto alla pena edittale, è stato sottratto all’ambito operativo della previsione codicistica sull’arresto facoltativo per espressa iniziativa del legislatore, il quale, per i casi di ingiustificato trattenimento nel territorio dello Stato, ha inteso prevedere l’arresto obbligatorio, all’uopo modificando il comma 5quinquies del medesimo art. 14 mediante l’art. 1 del D.L. n. 241/04, emerge la specialità della fattispecie di arresto obbligatorio in esame, che, trovando una sua autonoma copertura normativa, non si dimostra sic et simpliciter assimilabile a quelle che tale copertura trovano negli artt. 380 e 381 c.p.p., con la conseguenza che ad essa neppure sembra potersi estendere il rinvio – di stretta interpretazione -contenuto nel sopra menzionato art. 1ter comma 13 lett. c).
D’altro canto, a tale conclusione non ostano ragioni di fondo attinenti ad una presunta comunanza di ratio fra le diverse ipotesi nelle quali l’ordinamento prevede l’arresto obbligatorio o facoltativo, stante la conclamata peculiarità dei fini perseguiti attraverso l’inasprimento delle sanzioni penali sancite dall’art. 14 comma 5ter e comma 5quinquies, che, come autorevolmente osservato, vanno individuati nel controllo dei flussi migratori e nella disciplina dell’ingresso e della permanenza degli stranieri nel territorio nazionale, a prescindere dalla intrinseca pericolosità dei soggetti e delle condotte regolamentate (cfr. Corte Cost. 15 luglio 2004, n. 223).
Va considerato, altresì, sempre sul piano sistematico, che le espulsioni disposte ai sensi dell’art. 13 comma 2 lett. c) del d. lgs. n. 286/98 rappresentano autonoma causa ostativa all’emersione, oltre a costituire uno dei possibili presupposti del reato di cui si discute, dal che ne discende che annettere efficacia ostativa anche a quest’ultimo significa recuperare la preclusività di fattispecie di espulsione non comprese nella previsione dell’art. 1ter comma 13 lett. a) del D.L. n. 78/09, in contraddizione con una selezione già effettuata a monte dalla legge.
Su tale punto va ulteriormente evidenziato che se i casi di espulsione disciplinati dall’art. 13 comma 2 lett. c) d. lgs. n. 286/98, pur contemplati dall’art. 14 comma 5ter dello stesso d.lgs. n. 286/98, sono di per sé preclusivi alla regolarizzazione dello straniero – al pari delle ipotesi di cui al comma 1 del medesimo art. 13 – a prescindere dal successivo intervento di una condanna penale per violazione dell’ordine di allontanamento dal territorio nazionale, deve reputarsi che il legislatore abbia consapevolmente inteso escludere l’efficacia ostativa delle rimanenti ipotesi di espulsione, intento che verrebbe invece vanificato dalla (indebita, per le ragioni sopra esposte) inclusione del reato ex art. 14 comma 5ter fra quelli impeditivi dell’emersione.
In ragione di quanto sopra rilevato, il ricorso è quindi comunque da accogliere per l’erronea interpretazione degli artt. 380 e 381 in riferimento all’art. 1ter, comma 13, lett. c), del d.l. n. 78/2009, convertito con l. n. 102/2009.
Il Collegio, tuttavia, per una completa trattazione anche in ordine agli eventi succedutisi, intende dare anche rilievo all’intervento della sentenza 28 aprile 2011 in causa C61/11 PPU della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, in sede di pronuncia pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 del Trattato istitutivo, nella quale la Corte ha affermato l’immediata applicabilità della Direttiva 2008/115, una volta inutilmente decorso il termine fissato per il recepimento da parte dello Stato Italiano, essendo le disposizioni di cui agli artt. 15 e 16 sufficientemente precise ed incondizionate, concludendo la Corte che: "… la direttiva 2008/115, in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo."
In tal senso è pure il pronunciamento dell’Adunanza Plenaria emesso con la sentenza 10 maggio 2011 n. 8, nella quale l’alto Consesso giurisdizionale amministrativo ha sostenuto che la previsione della fattispecie penale di cui all’art 14, comma 5 ter e le conseguenti condanne, non essendo più compatibile con la disciplina comunitaria delle procedure di rimpatrio, impone al giudice nazionale, in conformità con l’orientamento costantemente seguito dalla Corte di Lussemburgo (a partire dalla sentenza Simmenthal in causa 106/77), e dalla stessa Corte costituzionale italiana (con la sent. n. 170 del 1984 e successive), di assicurare la "piena efficacia" del diritto dell’Unione, negando l’applicazione, nella specie, dell’art. 14, comma 5ter, in quanto contrario alla normativa dettata dalla Direttiva n. 115 del 2008, suscettibile di diretta applicazione, la qual cosa si traduce nella disapplicazione della legge interna incompatibile con l’ordinamento comunitario (Corte Cost. n. 168 del 1991), concludendo l’Adunanza di dovere ritenere, a seguito dell’entrata in vigore della normativa comunitaria, che il reato previsto dalla disposizione sopra citata, concreti la fattispecie disciplinata dall’art. 2, comma 2, del codice penale, la quale ha effetto retroattivo ai fini dell’esecuzione della condanna e dei relativi effetti penali i quali non possono non riverberarsi sulla legittimità dei provvedimenti amministrativi negativi dell’emersione del lavoro irregolare, adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato.
L’estensione retroattiva di tali effetti è consentita dal fatto che la posizione giuridica di parte ricorrente in ordine al procedimento di emersione è ancora sub iudice e quindi non è ancora definita, donde appare inapplicabile il principio del tempus regit actum a sostegno della legittimità del provvedimento impugnato, per cui, non diversamente da quanto accade a seguito dell’accoglimento della questione incidentale di legittimità costituzionale, è da ritenere che le disposizioni espunte dall’ordinamento per effetto della diretta applicabilità di norme comunitarie non possano più essere oggetto di applicazione, anche indiretta, nella definizione di rapporti ancora sub sudice.
In ultimo, va evidenziato che la regolamentazione dello straniero non regolarmente soggiornante è stata recentemente modificata, in attuazione della richiamata direttiva europea, con l’art. 3 del d.l. 23.6.2011 n. 89, convertito con modifiche dall’art. 1 della legge 2.8.2011 n. 129, che non prevede più per la violazione dell’ordine di allontanamento dal territorio nazionale l’irrogazione di una sanzione detentiva.
In conclusione, il ricorso va accolto. sotto il dedotto profilo della non ostatività della condanna subita alla regolarizzazione di cui all’art. 1 ter, comma 13, della legge n. 102 del 2009.
Il provvedimento impugnato, va conseguentemente annullato, disponendosi, tuttavia, la compensazione delle spese data la complessità delle questioni interpretative trattate, salvo il rimborso del contributo unificato che va posto a carico dell’Amministrazione resistente, soccombente virtuale.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Compensa le spese di giudizio, salvo il rimborso del contributo unificato a carico dell’Amministrazione resistente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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