Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. Con la sentenza n. 451 del 23 febbraio 2010 il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto dalla S. Italia S.p.A. per l’annullamento dell’aggiudicazione in favore del C.N.S. – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa (d’ora in avanti C.N.S.) dell’appalto indetto da ESTAV Nord Ovest – Ente per i Servizi TecnicoAmministrativi Area Vasta per l’affidamento del lotto II del "servizio di pulizia e sanificazione e servizi connessi", accoglieva il ricorso incidentale spiegato proprio dal C.N.S., in relazione al motivo con cui era stata dedotta l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara della S. Italia S.p.A., per la omessa produzione della dichiarazione ex art. 38 del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per un amministratore cessato nel triennio precedente alla gara (sig. F B) e per la mancata indicazione di un soggetto preposto alla gestione tecnica, figura equivalente al direttore tecnico (sig. A P), e dichiarava improcedibile il ricorso principale.
La Quinta Sezione del Consiglio di Stato con la sentenza n. 7967 del 9 novembre 2010 ha accolto l’appello proposto dalla S. Italia S.p.A. e, per l’effetto, ha riformato la sentenza di primo grado, respingendo gli altri motivi del ricorso incidentale spiegato in primo grado da C.N.S., accogliendo quindi il ricorso proposto in primo grado ed annullando l’impugnata aggiudicazione.
Secondo il giudice d’appello, infatti, per un verso, le omissioni contestate alla S. Italia S.p.A. erano irrilevanti, atteso che i soggetti, cui si riferivano le omissioni, non avevano riportato condanne penali e anche la denunciata incongruità dell’offerta presentata dalla predetta S. Italia S.p.A. non comportava l’esclusione dalla gara, ma solo l’attivazione della procedura di verifica dell’anomalia dell’offerta stessa, mentre per altro verso era fondato il secondo motivo del ricorso principale, considerato assorbente, giacché effettivamente C.N.S. doveva essere escluso dalla gara, in quanto un suo amministratore, cessato nel triennio precedente (sig. L. D.), aveva riportato condanne per reati gravi ed influenti sulla sua affidabilità, senza che vi fosse stata una dissociazione della società dalle condotte penalmente sanzionate.
2. C. – Società Cooperativa P.A. (indicata da C.N.S. come esecutrice del servizio oggetto di appalto, già intervenuta ad opponendum nel giudizio di primo grado), ha chiesto la revocazione di tale decisione ai sensi dell’art. 106 c.p.a. e dell’art. 395, comma 1, c.p.c., deducendo che, dopo la pubblicazione della sentenza di appello, erano stati scoperti documenti decisivi ai fini della decisione che non era stato possibile produrre in giudizio.
In particolare, secondo la prospettazione della ricorrente, solo a seguito dell’accesso ai documenti (consentito in data 5 luglio 2010) di un’altra gara (indetta dalla Fondazione IRCSS – Istituto Nazionale dei Tumori di Milano per l’aggiudicazione del servizio di pulizie e sanificazione con bando spedito per la pubblicazione il 17 luglio 2009, di cui era risultata aggiudicataria il R.T.I. avente come mandataria D. S. s.r.l. e come mandante la P. S.p..A, documenti acquisiti), era stata scoperta l’intervenuta sentenza del Tribunale di Vigevano in data 15 maggio 2008 dichiarativa dell’estinzione dei reati di cui si era reso responsabile l’ex amministratore (sig. L. D., divenuto successivamente amministratore della P. S.p.A.), con conseguente irrilevanza delle condanne patteggiate (estinte ope legis con il decorso del termine quinquennale di cui all’art. 445, 2° comma, c.p.p., senza commissione di ulteriori reati) e legittimità dell’ammissione alla gara di C.N.S.; d’altra parte, sempre secondo la tesi della ricorrente, ai fini dell’ammissibilità della revocazione e dell’impossibilità di conoscere la delineata circostanza decisiva dell’intervenuta sentenza di estinzione dei reati commessi dal proprio ex amministratore, non poteva sottacersi il comportamento omissivo e reticente della società D. S. s.r.l., che, pur avendo nella propria disponibilità la dichiarazione dell’amministrazione della P. S.p.A., idonea a far venir meno la causa di esclusione di CNS dalla gara oggetto della sentenza revocanda, si era ben guardata dalla necessaria comunicazione.
Si sono costituiti in giudizio: a) S. Italia S.p.A., che ha dedotto l’inammissibilità, l’improponibilità e l’irricevibilità dell’avverso gravame straordinario, riproponendo in via subordinata, per il caso di accoglimento del rescindente, le censure svolte nel ricorso in appello (ritenute assorbite dalla sentenza oggetto della revocazione) ed insistendo perciò per l’accoglimento dell’appello e conseguente annullamento degli atti impugnati e risarcimento del danno; b) D. S. s.r.l., che ha chiesto il rigetto del ricorso principale proposto da C. e di quello incidentale proposto da C.N.S., deducendone la irricevibilità, improcedibilità ed inammissibilità; c) ESTAV NORD OVEST, che si è riservata di formulare le proprie conclusioni.
C.N.S. ha spiegato impugnazione incidentale chiedendo anch’esso la revocazione della sentenza n. 7967 del 9 novembre 2010 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato per gli stessi motivi prospettati da C. e, in via rescissoria, il rigetto del ricorso e dell’appello proposto da S. S.p.A., con conseguente declaratoria di legittimità degli atti di gara e dell’aggiudicazione dell’appalto in proprio favore.
3. All’udienza in camera di consiglio del 28 febbraio 2011, fissata per la delibazione dell’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata, la causa è stata rinviata per la immediata decisione di merito.
Tutte le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive, replicando anche a quelle avversarie.
Alla pubblica udienza del 28 giugno 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
4. Il ricorso per revocazione proposto in via principale da C. società cooperativa per azioni e quello spiegato in via incidentale da C.N.S., che possono essere esaminati congiuntamente, identico essendo il motivo di revocazione, sono inammissibili.
4.1. Occorre premettere che, come più volte precisato dalla giurisprudenza, la domanda di revocazione ai sensidell’art. 395 n. 3 c.p.c. (richiamato dall’articolo 106 c.p.a.) non consiste nella sola impossibilità di produrre documenti decisivi, bensì nell’impossibilità di produrli a causa dell’ignoranza della loro esistenza fino alla spedizione della causa in decisione, ignoranza non dovuta a difetto di diligenza dell’interessato (C.d.S., sez. IV, 30 maggio 2002, n. 3013; Cass. civ., sez. III, 21 aprile 2006, n. 9369; III, 04 febbraio 2005, n. 2287) ovvero causata dal fatto della controparte o da forza maggiore (C.d.S., sez. IV, 30 ottobre 1979, n. 866).
E" stato in particolare evidenziato che: a) il documento non potuto produrre per causa di forza maggiore o per fatto dell’avversario non deve poi presentarsi del tutto irrilevante rispetto all’economia della motivazione che sorregge la sentenza impugnata (C.d.S., Sez. V 20 maggio 2003, n. 2736); b) l’impossibilità di produrre in giudizio un documento decisivo per causa di forza maggiore o per fatto dell’avversario, che giustifica la domanda di revocazione, può essere ravvisata solo quando chi promuove la revocazione abbia dimostrato di aver fatto tutto il possibile per acquisire tempestivamente il documento e di non esserci riuscito per causa a lui non imputabile o per fatto dell’avversario, in tal caso dovendosi fornire la prova della specifica iniziativa probatoria della parte nel giudizio di merito e di un comportamento ostativo della controparte, non essendo invece sufficiente allegarne la mancata collaborazione (Cass. civ., sez. trib., 20 marzo 2009, n. 6821); c) non è configurabile il motivo di revocazione fondato sull’art. 395, n. 3, c.p.c., allorquando risulti che, attraverso una elementare indagine la parte avrebbe potuto acquisire la disponibilità dei documenti stessi, né può invocarsi la circostanza che nel giudizio conclusosi con la sentenza impugnata per revocazione il giudice non si è avvalso dei poteri di cui all’art. 421 c.p.c., ordinando, d’ufficio, la produzione dei documenti alla controparte a normadell’art. 210 c.p.c., atteso che una tale circostanza integra, eventualmente, a tutto concedere un error in procedendo in cui sono incorsi quei giudici (e da far valere con i rimedi consentiti dall’ordinamento) e non un caso di revocazione ex art. 395, n. 3, c.p.c. (Cass. civ., sez. III, 29 febbraio 2008, n. 5522); d) la situazione di forza maggiore che consente di superare la forza del giudicato deve consistere in una circostanza "obiettiva", tale da rendere manifestamente impossibile la produzione in giudizio dei documenti, ritenuti decisivi, mentre nessun rilievo può essere dato ad uno stato soggettivo che pure abbia avuto un’influenza al riguardo (C.d.S., sez. VI, 3 dicembre 2008, n. 5942)
4.2. Ciò precisato, la Sezione osserva, sotto un primo rilevante profilo, che non può condividersi la tesi dei ricorrenti circa l’assoluta inimputabilità della ignoranza della esistenza della sentenza del 15 maggio 2008, con cui il Tribunale di Vigevano ha dichiarato l’estinzione dei reati per i quali il sig. L. D. era stato condannato con sentenze ex art. 444 c.p.p. (precedenti che avevano determinato l’esclusione di C.N.S. dalla gara oggetto della sentenza revocanda).
Al riguardo occorre rilevare che, benché non sia stato oggetto di contestazione la circostanza che le ricorrenti abbiano avuto conoscenza dell’esistenza di tale sentenza solo a seguito dell’accesso, esperito nel mese di luglio 2010, agli atti del procedimento di gara indetta in data 30 giugno 2009 dalla Fondazione IRCSS "Istituto Nazionale dei Tumori" di Milano per l’affidamento del servizio di pulizia e sanificazione ed in particolare alla documentazione prodotta dall’A.T.I. aggiudicataria D./P. S.p.A. (dichiarazione dei requisiti tecnici/economici e di idoneità morale da parte della P. S.p.A., di cui il sig. L. D. era procuratore, nominato con atto del 22 novembre 2007, iscritto il 15 settembre 2008), non è stata tuttavia fornito alcun elemento probatorio, neppure a livello indiziario, atto a dare conto delle adeguate attività svolte per ottenere la necessaria e tempestiva conoscenza dell’avvenuta estinzione dei reati in questione e dunque del fatto della obiettiva non conoscibilità ovvero dell’impossibilità di conoscere tale asserita decisiva notizia.
Se, infatti, è vero che, come emerge dalla documentazione versata in atti, C. ebbe a richiedere nel mese di marzo 2009 al Tribunale di Vigevano e al Tribunale di Como non solo copia delle sentenze emesse ex art. 444 c.p.p. nei confronti del proprio amministratore, sig. L. D., rispettivamente il 10 ottobre 1997 ed il 4 febbraio 1997, ma anche degli eventuali provvedimenti di estinzione del reato emesso su richiesta dello stesso interessato (ottenendo soltanto copia delle sentenze), deve pur tuttavia rilevarsi che, indipendentemente da ogni considerazione sulla genericità di tali richieste e della loro stessa ammissibilità ovvero della loro idoneità per ottenere i provvedimenti di estinzione dei reati, non risulta essere stata giammai formulata proprio al diretto interessato (l’ex amministratore) la richiesta circa l’eventuale proposizione della domanda di estinzione dei reati, richiesta che avrebbe costituito il modo più agevole e ragionevole, certo ed inequivoco, oltre che sicuramente adeguato ed idoneo, per soddisfare la fondamentale esigenza di minima diligenza pretesa dalla giurisprudenza per l’ammissibilità della revocazione ex art. 395, n. 3, c.p.c.; né risultano evidenziate le ragioni che eventualmente si opponevano all’espletamento di tale semplice formalità, tanto più che, per un verso, come si ricava dalla lettura del verbale del Consiglio di amministrazione di C. del 22 dicembre 2004 (di accettazione delle dimissioni del sig. L. D. da consigliere e di revoca della procura di "Direttore tecnico settore pulizie"), non sussisteva alcuna situazione di dissidio o di contrasto tra la società ed il predetto dipendente (le dimissioni essendo state determinate da motivi strettamente personali e la società avendo rivolto al consigliere uscente ringraziamento per l’attività svolta con capacità e con passione), e, per altro verso, che anche la mancata conoscenza del nuovo recapito del predetto sig. L. B (ipotesi cui si accenna per completezza, essendo mancata qualsiasi deduzione al riguardo) avrebbe determinato tutt’al più la restituzione della relativa raccomandata (elemento quest’ultimo che, pur non determinando la conoscenza o la conoscibilità dell’esistenza della sentenza di estinzione del reato, avrebbe costituito senz’altro elemento di prova della diligenza concretamente usata da C.).
In definitiva, anche a voler seguire la prospettazione delle ricorrenti, secondo cui non sarebbe loro imputabile la negligenza del loro ex amministratore nel richiedere l’estinzione dei reati solo dopo circa dieci anni dalle relative sentenze di patteggiamento della pena, ex art. 444 c.p.p. (avendo C. addirittura messo a disposizione del proprio ex amministratore anche un legale) ed indipendentemente da ogni considerazione circa il rilievo che tale comportamento potrebbe avere nel giudizio de quo, non può negarsi che la mancata conoscenza della intervenuta pronuncia di estinzione dei reati, emessa dal Tribunale di Vigevano il 15 maggio 2008, scoperta in modo asseritamente casuale solo nel luglio del 2010, non è in alcun modo attribuibile a forza maggiore ovvero a fatto della controparte (essendo stato escluso anche nel corso della discussione orale che la domanda di revocazione si fondi sul dolo processuale della controparte Dussman service s.r.l.), né è caratterizzata da un inequivoco elemento di obiettività (integrando un’ipotesi di impossibilità assoluta di conoscenza), non avendo posto in essere C. quelle minime misure di diligenza (richieste di notizie direttamente all’interessato) che, secondo l’id quod plerumque accidit, avrebbero consentito di conoscere tempestivamente l’esistenza quanto meno della notizia dell’esistenza della sentenza di estinzione dei reati.
4.3. Sotto altro concorrente profilo, la Sezione osserva che, in ogni caso, diversamente da quanto sostenuto dai ricorrenti, la sentenza del Tribunale di Vigevano del 15 maggio 2008, recante la pronuncia di estinzione dei reati di cui alle ricordate sentenze emesse nei confronti del sig. L. D., ex art. 444 c.p.p., Tribunale di Vigevano in data 10 ottobre 1997 e dal Tribunale di Como in data 4 febbraio 1997, non può essere considerata decisiva ai fini dell’ammissibilità della revocazione in esame.
4.3.1. Giova al riguardo rilevare innanzitutto che, secondo quanto emerge dalla lettura della sentenza revocanda, l’illegittimità dell’aggiudicazione dell’appalto in favore di C.N.S. è stata determinata dalla riconosciuta fondatezza della censura concernente la dedotta carenza sostanziale del requisito di moralità, per aver riportato un amministratore dell’impresa esecutrice del servizio C., cessato nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando, condanne per reati gravi ed influenti sulla sua affidabilità e per non aver l’impresa dimostrato l’adozione effettiva di atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente rilevante, essendo stato evidenziato, in particolare, l’irrilevanza sia della mera delibera del Consiglio di amministrazione di revoca della procura ai fini della dissociazione della società dalla condotta criminosa (revoca peraltro conseguente all’accettazione delle dimissioni da consigliere), sia del trascorrere del tempo in assenza di pronuncia di estinzione del reato, oltre che l’obiettività e l’assolutezza del giudizio di inaffidabilità morale del soggetto ai sensi dell’articolo 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, valutazione che prescinde dalla circostanza che la condotta sia estranea all’attività dell’impresa concorrente.
Deve poi ricordarsi che, secondo un consolidato indirizzo della giurisprudenza penalistica, l’estinzione del reato già oggetto della sentenza di patteggiamento per effetto del verificarsi delle condizioni previste dall’art. 445, comma 2, c.p.p. (cioè la mancata commissione nel termine di cinque anni ovvero di due anni di un delitto ovvero di una contravvenzione della stessa indole) non opera ipso iure, ma richiede una formale pronuncia da parte del giudice dell’esecuzione ai sensi dell’art. 676 c.p.p. (Cass, pen. IV, 27 febbraio 2002, n. 11560; sez. I, 24 novembre 2009, n. 49987), dovendo in particolare il giudice attivare, anche d’ufficio, tutti gli accertamenti occorrenti e diretti a verificare se siano state o meno pronunciate nei confronti dell’interessato sentenze irrevocabili di condanna per delitti commessi entro cinque anni dalla data in cui è divenuta irrevocabile la sentenza di applicazione della pena, non rilevando la sola commissione di reati da cui non sia conseguita una condanna definitiva (Cass. pen., sez. I, 9dicembre 2010, n. 44567; 27 ottobre 2006, n. 38043; 7 luglio 2005, n. 32801.
4.3.2. Da ciò deriva l’inconsistenza della tesi sostenuta dai ricorrenti in ordine al carattere meramente ricognitivo della dichiarazione di estinzione dei reati che, a loro avviso retroagirebbe quanto meno al 1993, con conseguente non valutabilità degli stessi ai fini dell’articolo 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, laddove invece tale estinzione, proprio sulla scorta del ricordato indirizzo giurisprudenziale, non può che produrre effetti dalla data di pubblicazione della relativa sentenza e cioè dal 15 maggio 2008.
Tale data è cronologicamente successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte per la gara indetta da ESTAV NORD OVEST (termine pacificamente fissato per il 24 gennaio 2008), così che a quella data sussistevano ancora gli effetti delle sentenze di patteggiamento ex art. 444 c.p.p. emesse dal Tribunale di Vigevano e al Tribunale di Como rispettivamente il 10 ottobre 1997 ed il 4 febbraio 1997 nei confronti dell’ex amministratore di C., sig. L. D., così che correttamente esse non solo sono state dichiarate ai fini della partecipazione alla gara, ma sono state correttamente valutate ai sensi e per gli effetti dell’articolo 38 del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, dall’amministrazione appaltante.
Ciò conferma la predicata irrilevanza della sentenza di estinzione del reato, che pertanto non è idonea a rimettere in discussione il giudicato di cui alla sentenza n. 7967 del 9 novembre 2010 di questa stessa Sezione.
5. Alla stregua delle osservazioni svolte, sia il ricorso principale per revocazione proposto da C. società cooperativa per azioni, sia quello incidentale spiegato da C.N.S., devono essere dichiarati inammissibili.
La peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione proposto da C. S. Coop. p.a. e sul ricorso incidentale proposto da C.N.S. – Consorzio Nazionale Servizi Società Cooperativa avverso la sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 7967 del 9 novembre 2010, li riunisce e li dichiara inammissibili.
Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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