Svolgimento del processo
1. Il Consorzio ricorrente espone che, con sentenza di questa Sezione, n. 8610/2010 del 27 aprile 2010, è stata annullata l’aggiudicazione definitiva, disposta in favore del R.T.I. controinteressato, del servizio di documentazione degli atti processuali di cui al lotto n. 3 della procedura ristretta accelerata, pubblicata sul Supplemento alla G.U.R.I. del 2 febbraio 2009, Quinta Serie speciale n. 14.
Con ordinanza n. 2782/2010 del 16 giugno 2010, la IV Sezione del Consiglio di Stato, ha respinto la domanda incidentale di sospensione della suddetta sentenza
I menzionati provvedimenti giurisdizionali, sono stati notificati al competente Dipartimento del Ministero della Giustizia, senza che – prosegue il Consorzio – l’amministrazione abbia posto in essere alcuna iniziativa finalizzata a conformarsi agli stessi, ed, in particolare, ad assicurare al ricorrente, classificatosi al secondo posto nella graduatoria finale di merito, l’aggiudicazione del lotto n 3, in luogo del r.t.i. controinteressato.
Parte ricorrente rileva, altresì, che, l’illegittima condotta della stazione appaltante, le ha cagionato grave pregiudizio economico, consistente nel mancato conseguimento dell’utile d’impresa, nonché nel c.d. "danno curriculare", per la mancata acquisizione dell’appalto, oltre interessi e rivalutazione.
Si sono costituiti, per resistere, il Ministero della Giustizia e il raggruppamento controinteressato.
Con ordinanza n. 4116 del 12.5.2011, la Sezione – tenuto conto che, con il ricorso in ottemperanza di cui in epigrafe, il Consorzio ricorrente ha proposto anche domanda di risarcimento del danno per equivalente – in conformità a quanto sancito dall’art. 112, comma 4, del codice del processo amministrativo, ha disposto la prosecuzione del giudizio nelle forme ordinarie.
Ha disposto, altresì, l’acquisizione di una documentata relazione di chiarimenti dall’amministrazione convenuta, avente ad oggetto:
– l’eventuale, intervenuta stipulazione del contratto;
– lo stato di esecuzione del servizio;
– l’entità del ribasso offerto, in sede di gara, dal Consorzio ricorrente.
Nel frattempo, il Consorzio ha gravato, con motivi aggiunti, la sopravvenuta determinazione dell’intimata amministrazione di disporre il prolungamento, fino al 5 novembre 2011, del termine di efficacia dell’affidamento del servizio relativo al lotto n. 3, in favore del RTI ART.CO/Bassa Friulana, la Rapida Servizi.
Ha invocato, in particolare, la nullità di siffatta determinazione per violazione ovvero elusione di una sentenza esecutiva, e comunque il fatto che, in aperto contrasto con un provvedimento giurisdizionale, l’amministrazione, invece di attivarsi per consentire il subentro dell’odierno ricorrente, abbia ritenuto, attraverso la proroga, di consolidare una situazione di mero fatto e contra ius.
In adempimento dell’ordinanza interlocutoria, l’amministrazione ha chiarito che la stipulazione del contratto per la fornitura dei servizi relativi al lotto n. 3 è intervenuta il 5 maggio 2009, per una durata biennale, con scadenza al 5 maggio 2011. Peraltro, ragioni di continuità nell’erogazione dei servizi previsti dall’art. 51 disp. att. c.p.p, hanno reso necessario il prolungamento del termine di efficacia sino al 5 novembre 2011.
In data 6 luglio 2011, l’intimato Dipartimento, a seguito della conferma in appello della pronuncia di questo TAR, ha preannunciato al Rti ART.CO/Bassa Friulana/L.R.S., l’intento di interrompere il rapporto contrattuale, al fine di consentire il subentro del Consorzio A., riconosciuto giudizialmente quale legittimo affidatario del servizio.
Il Rti in questione si è quindi gravato avverso siffatta decisione con ricorso, denominato incidentale, espressamente volto, da un lato, ai sensi dell’art. 112, comma 5, c.p.a., al conseguimento di "chiarimenti" da parte del Collegio circa le modalità di ottemperanza alle predette sentenze, dall’altro ad inibire all’amministrazione di interrompere il rapporto in corso, essendo tale volontà – a dire del ricorrente incidentale – affetta da nullità, o comunque illegittima, in assenza di una declaratoria giurisdizionale di inefficacia del contratto.
Con memoria del 29 agosto 2011, il Consorzio A. ha fatto presente che gli intenti preannunciati dall’amministrazione si sono poi concretizzati in data 4 agosto 2011, con la stipula del contratto tra il Ministero ed il Consorzio medesimo, il quale è subentrato nell’esecuzione del servizio a partire dal successivo 6 agosto.
In vista dell’udienza del 12.10.2011, parte ricorrente ha quindi depositato una relazione peritale – concernente la stima del mancato guadagno derivante dal non espletamento, per il periodo 6 maggio 2009 – 5 agosto 2011, del servizio di verbalizzazione degli atti dibattimentali penali per la mancata aggiudicazione del Lotto 3 della gara in esame – ed una ulteriore memoria.
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 12.10.2011.
Motivi della decisione
1. Il presente giudizio concerne l’ottemperanza alla sentenza con cui la Sezione ha annullato l’aggiudicazione definitiva, disposta in favore del R.T.I. controinteressato, del servizio di documentazione degli atti processuali di cui al lotto n. 3 della procedura ristretta accelerata, meglio indicata in epigrafe.
Esso, peraltro, si è svolto nelle forme del rito ordinario atteso che, nel corpo del ricorso, è contenuta anche la domanda di risarcimento del danno patrimoniale subito in conseguenza dell’illegittima aggiudicazione disposta dal Ministero della Giustizia in favore del suddetto Raggruppamento Temporaneo di Imprese.
Dispone infatti l’art. 112, comma 4, del Codice del processo amministrativo, che "Nel processo di ottemperanza, può essere proposta altresì la connessa domanda risarcitoria di cui all’art. 30, comma 5, nel termine ivi stabilito. In tal caso, il giudizio di ottemperanza si svolge nelle forme, nei modi e nei termini del processo ordinario".
Per quanto occorrer possa, non appare inutile ricordare che la possibilità di proporre nel giudizio di ottemperanza la "connessa domanda risarcitoria" costituisce una significativa innovazione prevista dal codice con riferimento al carattere cognitorio del processo di ottemperanza; la prevalente giurisprudenza precedente, infatti, era ferma nel ritenere inammissibile la proposizione di tale domanda risarcitoria (così Cons. St., sez. III, 5 maggio 2011, n. 2693; cfr. anche i precedenti ivi citati, Sez. V, 27 aprile 2006, n. 2374; Sez. IV, 21 ottobre 2004, n. 6914; Sez. IV, 1 febbraio 2002, n. 396).
Il codice ha invece recepito l’indirizzo minoritario che ammetteva la proposizione, in sede di ottemperanza, della domanda risarcitoria dei danni discendenti dall’originario illegittimo esercizio della funzione pubblica, a condizione, inter alios, che venisse introdotta davanti al TAR per evitare la violazione del principio del doppio grado di giudizio (così ancora Cons.St,, sentenza n. 2693/2011).
1.1. Ciò posto, in via preliminare, va rilevato che il ricorso "incidentale" è non solo improcedibile (come dedotto dal Consorzio ricorrente, in rapporto alla circostanza che il raggruppamento controinteressato ha omesso di gravarsi avverso la definitiva determinazione di affidamento del servizio al Consorzio medesimo) ma anche infondato.
1.2. Rileva in primo luogo il Collegio che il ricorso incidentale introduce, in realtà, un’azione impugnatoria autonoma, essendo stato dichiaratamente proposto dal raggruppamento controinteressato al fine di contestare le modalità con le quali l’amministrazione ha ritenuto di adeguarsi al giudicato, e di conseguirne l’annullamento, ovvero, la declaratoria di nullità.
Il raggruppamento controinteressato ritiene infatti che l’amministrazione non potesse sciogliersi dal contratto unilateralmente, in mancanza cioè di una dichiarazione giurisdizionale di inefficacia, che a tanto la legittimasse.
Rileva tuttavia il Collegio che, come puntualmente evidenziato dal Consorzio A., il giudizio di primo grado si è svolto prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, di talché l’assenza, nella sentenza n. 8610/2010, di qualsivoglia riferimento all’incidenza dell’annullamento dell’aggiudicazione sull’efficacia del contratto, risulta pienamente coerente con l’orientamento interpretativo all’epoca dominante secondo cui la cognizione, in via principale, sulla sorte del contratto spettava al giudice ordinario.
In base a tale impostazione ricostruttiva, peraltro, in sede di ottemperanza, il giudice amministrativo ha il potere di conoscere, in via incidentale, della sorte del contratto, allo scopo di individuare le misure attuative del giudicato, ritenute più opportune per la realizzazione dell’interesse del ricorrente che abbia ottenuto l’annullamento della aggiudicazione, ivi compresa la sostituzione dell’aggiudicatario (Cons. St., Adunanza Plenaria, n. 9 del 30 luglio 2008).
La fattispecie per cui è causa, risulta pressoché analoga a quella affrontata dalla III Sezione del Consiglio di Stato, nella pronuncia n. 1570 dell’ marzo 2011.
In essa si è evidenziato che, in seguito alla disciplina introdotta dal decreto legislativo n. 53/2010 e poi trasfusa nell’articolo 122 del codice del processo amministrativo, spetta oggi al giudice "che annulla l’aggiudicazione" il potere di pronunciarsi in ordine alla inefficacia del contratto.
È evidente, peraltro, che tale nuova regola non può trovare applicazione nei giudizi definiti, in sede di cognizione, prima dell’entrata in vigore di siffatte disposizioni.
Pertanto, in relazione a tali controversie, resta fermo il potere del giudice di accertare, in sede di ottemperanza, l’inefficacia del contratto, secondo le coordinate segnate dalla summenzionata pronuncia dell’Adunanza Plenaria.
Il Consiglio ha tuttavia precisato che i nuovi parametri normativi contenuti negli articoli 121 e 122 del c.p.a., riferiti alle modalità di esercizio di un potere di cognizione e di decisione del giudice, devono trovare piena applicazione anche in relazione ai contratti stipulati sulla base di aggiudicazioni annullate in epoca anteriore all’entrata in vigore del decreto legislativo n. 53/2010, purché sia ancora controversa l’efficacia del contratto.
Infatti, le norme, avendo prevalente contenuto processuale, trovano applicazione anche nei giudizi in corso. Pertanto, l’esito della inefficacia del contratto può affermarsi solo in seguito alla corretta applicazione delle regole contenute negli articoli 121 e 122.
1.3. La particolarità del caso di specie è costituita dalla circostanza che il Ministero della Giustizia, in dichiarata esecuzione della sentenza che ha annullato l’aggiudicazione in favore del raggruppamento controinteressato, dopo plurime sollecitazioni del Consorzio A. e dopo la notifica del ricorso per l’ottemperanza, ha deciso spontaneamente di riattribuire il contratto al legittimo aggiudicatario a decorrere dal 6 agosto 2011.
Tale decisione, come detto, è stata contestata con il ricorso "incidentale" del raggruppamento controinteressato.
Il Collegio non intende qui addentrarsi nella questione, pure sollevata in dottrina, tesa a verificare, se, con l’affidamento al giudice amministrativo del potere di valutare l’incidenza dell’annullamento dell’aggiudicazione sull’efficacia del contratto all’esito di un giudizio complesso, incentrato sull’apprezzamento di una pluralità di elementi di fatto, come stabilito, ora, dagli articoli 121 e 122 del codice del processo amministrativo, l’amministrazione conservi – oggi – il potere di intervenire in autotutela sul contratto.
Osserva invece che, nel sistema previgente – applicabile ratione temporis – a fronte di una pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione l’amministrazione aveva comunque il dovere di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto.
In particolare, la scelta di sostituire l’aggiudicatario, quale "reintegrazione in forma specifica" del soggetto che ha ottenuto la statuizione di annullamento, appartiene "agli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione che rimangono comunque salvi dopo la pronunzia emanata nel giudizio di legittimità" (così l’Adunanza Plenaria, n. 9 del 2008) essendo l’amministrazione medesima obbligata ad eseguire la sentenza attraverso misure volte a dare attuazione ai suoi effetti, caducatori e ripristinatori.
Nel caso di specie, va comunque soggiunto che la riattribuzione del contratto, spontaneamente operata dall’amministrazione, si appalesa conforme anche ai parametri normativi segnati dall’art. 122 del codice del processo amministrativo.
Ai sensi di tale disposizione "Fuori dei casi indicati dall’ articolo 121, comma 1, e dall’ articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.".
Sulla base di questi elementi è possibile rilevare, in primo luogo, che il contratto di cui si verte, ha avuto un durata biennale, con scadenza al 5 maggio 2011. Peraltro, ragioni di continuità nell’erogazione dei servizi previsti dall’art. 51 disp. att. c.p.p, hanno reso necessario il prolungamento del termine di efficacia sino al 5 novembre 2011.
La circostanza che il Consorzio e l’amministrazione abbiano concordato il subentro, rivela che il primo (come del resto dalla stesso specificamente dedotto sin dal ricorso introduttivo) aveva ancora un apprezzabile interesse al conseguimento del contratto per la residua durata dell’appalto.
Allo stesso modo è evidente che tale sostituzione non ha comportato un significativo pregiudizio né all’amministrazione – salvo la necessità di alcuni adeguamenti tecnici, realizzati in pochi giorni (cfr. la nota ministeriale del 2.8.2011, allegata da A. alla memoria del 29.8.2011) – né, a ben vedere, allo stesso originario aggiudicatario, il quale non ha allegato ragioni ostative diverse dalla perdita della commessa che le era stata illegittimamente assegnata e che era, ormai, praticamente ultimata.
Sussiste altresì il requisito della "effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati".
Come si ricorderà, il Consorzio A. si era classificato al secondo posto della gara di cui verte e, pertanto, ove l’rti controinteressato fosse stato escluso ab origine, sarebbe stato dichiarato aggiudicatario del lotto n. 3.
Infine, con il ricorso in ottemperanza, il Consorzio ha chiesto espressamente di subentrare nel contratto (cfr., al riguardo, anche l’art. 124 del c.p.a.).
1.4. In definitiva, per quanto sin qui argomentato, il ricorso "incidentale" deve essere respinto, mentre deve essere dichiarata cessata la materia contendere in ordine alla domanda di esecuzione in forma specifica della sentenza n. 8610/2010, avendo l’amministrazione provveduto a riattribuire il contratto di cui si verte, sia pure solo a decorrere dal 6 agosto 2011.
2. Rimane da esaminare la "connessa domanda risarcitoria" concernente da, un lato, il mancato utile derivante dal non espletamento, per il periodo 6 maggio 2009 – 5 agosto 2011, del servizio, dall’altro il danno c.d. curriculare.
Al riguardo, relativamente alla prima voce di danno, A. ha versato in atti una perizia di parte nella quale, sulla base dei maggiori ricavi stimati, della propria offerta, nonché dei c.d. costi di produzione, si conclude che "il pregiudizio patrimoniale, subito dalle aziende del Consorzio Àstrea per la "ritardata" aggiudicazione del lotto 3 della Gara di cui Bando n. 028672 (G.U.C.E n. S20 del 30/01/09), è pari al 28,37% (ventottovirgolatrentasettepercento) dell’ammontare dei ricavi prodotti per prestazioni di verbalizzazione eseguite nel periodo 6 maggio 2009 – 5 agosto 2011.".
2.1. Ai fini della definizione della domanda risarcitoria, il Collegio reputa necessario disporre ulteriore incombenti.
In primo luogo, occorre acquisire dall’amministrazione:
1) copia dell’offerta, comprensiva di allegati, depositata in sede di gara dal Consorzio A.;
2) copia della fatture emesse dall’originario aggiudicatario del lotto n. 3 per il periodo 6 maggio 2009 – 5 agosto 2011.
Per i predetti incombenti, appare congruo il termine di giorni 15 dalla comunicazione e/o notificazione della presente sentenza.
In secondo luogo, occorre disporre una consulenza tecnica d’ufficio, tesa ad accertare:
1) l’entità dell’utile conseguibile dal Consorzio A., in rapporto ai costi esposti nell’offerta e al fatturato effettivamente realizzato dal raggruppamento controinteressato per il periodo 6 maggio 2009 – 5 agosto 2011;
2) il contesto economico di riferimento, con particolare riguardo alle dedotta unicità del servizio nonché infungibilità dei mezzi e del personale da impiegare.
Dispone conseguentemente il Collegio di invitare il Presidente dell’Ordine dei dottori commercialisti di Roma a designare – entro 5 giorni dalla notificazione e/o comunicazione in via amministrativa della presente decisione – un esperto contabile iscritto al predetto Ordine al fine dello svolgimento dell’incarico di consulente tecnico d’ufficio.
Quest’ultimo, nel contraddittorio della parti costituite, provvederà alla disamina della relazione peritale nonché della documentazione in atti e di quella che sarà depositata in attuazione degli incombenti testé disposti a carico dell’amministrazione intimata.
Provvederà quindi a redigere una dettagliata e motivata relazione volta ad illustrare le conclusioni che assumerà di rassegnare.
La prestazione del giuramento, da parte del consulente d’ufficio, avrà luogo giusta quanto indicato in dispositivo.
La relazione consulenziale dovrà essere depositata entro il termine di sessanta giorni dalla data di presentazione dell’anzidetto giuramento.
Le spese relative all’incarico peritale vengono poste provvisoriamente, a carico del Consorzio ricorrente e dell’amministrazione resistente, in solido tra loro.
E’ riservata ogni ulteriore decisione, in rito, in merito e sulle spese.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, pronunciando, in via non definitiva, sul ricorso di cui in premessa, così provvede:
– rigetta il ricorso incidentale;
– dichiara cessata la materia del contendere relativamente alla domanda di esecuzione in forma specifica della sentenza n. 8610/2010;
– dispone, con riferimento alla domanda di risarcimento del danno per equivalente, gli incombenti meglio indicati in motivazione;
– invita al riguardo il Presidente dell’Ordine dei Commercialisti di Roma a designare, entro 5 giorni dalla notificazione e/o comunicazione in via amministrativa della presente decisione – un esperto contabile iscritto al predetto Ordine al fine dello svolgimento dell’incarico di consulente tecnico d’ufficio;
– delega il consigliere Silvia Martino per l’espletamento delle formalità di giuramento per il quale viene fissata, sin da ora, l’udienza del 16 novembre 2011, alle ore 9,30, presso la Sezione I^;
– pone provvisoriamente a carico del Consorzio ricorrente e dell’intimata amministrazione, in solido tra loro, l’onere di versare al consulente tecnico, a titolo di acconto, la somma di euro 2.500,00:
– fissa in prosieguo l’udienza pubblica del 21 marzo 2012;
– riserva alla conclusiva delibazione della controversia ogni statuizione in rito, nel merito, in ordine alle spese di lite, nonché in ordine alla definitiva liquidazione degli oneri spettanti al consulente tecnico d’ufficio.
– manda alla Segreteria per gli adempimenti di competenza, ivi compresa la comunicazione della presente decisione.
Spese al definitivo.