Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La società ricorrente espone:
di essere proprietaria di uno stabilimento ubicato nel Comune di Cusago, in Viale Europa, contraddistinto al foglio 17 mapp. 52, 57, 186, 187, 188, 189, 190 e 191, delimitato a nord da Via Fermi;
che lungo il confine con via Fermi vi è un’area, di proprietà comunale, adibita a parcheggio di servizio agli insediamenti industriali, in conformità alla destinazione di Zona II – per l’industria pesante;
che l’area è stata interessata da lavori avviati nel corso dell’agosto del 2011, per la realizzazione di un autolavaggio, collocato alla distanza di 20 cm dalla facciata esterna di un immobile di sua proprietà, destinato a deposito;
di aver appreso, a seguito di accesso, che l’area è stata affidata in concessione con delibera della Giunta Comunale n. 104 del 6.10.2009 alla società controinteressata, la quale aveva già presentato in data 18.5.2009 la dia per la realizzazione dell’impianto.
La ricorrente ha impugnato i provvedimenti in forza dei quali l’opera è stata assentita, per i seguenti motivi:
– avverso la dia:
1) violazione di legge ed eccesso di potere; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; carenza e difetto di istruttoria; violazione dell’art 23 DPR 380/2001, nonché degli artt. 35 L.R. 12/2005: al momento della presentazione della DIA la società MAC OIL non aveva la disponibilità dell’area;
2) violazione di legge ed eccesso di potere; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; carenza e difetto di istruttoria; violazione dell’art 12.3 delle NTA del PRG, degli artt. 35 L.R. 12/2005 e 23 DPR 380/2001, essendo state violate le disposizioni in materia di distanze;
3) violazione di legge ed eccesso di potere; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; carenza e difetto di istruttoria; violazione dell’art 42.7 del Regolamento Edilizio, nonché degli artt. 35 L.R. 12/2005 e dell’art 23 DPR 380/2001: l’impianto si pone in contrasto con le disposizioni del Regolamento Edilizio in materia di distanze dagli impianti industriali;
4) violazione di legge ed eccesso di potere; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; carenza e difetto di istruttoria; violazione degli art. 28 DPR 495/1992, nonché degli artt. 35 L.R.: l’impianto non rispetta le distanze poste dal codice della strada, essendo ad una distanza inferiore a 10 mt dal ciglio stradale;
5) violazione di legge ed eccesso di potere; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; carenza e difetto di istruttoria; violazione degli artt. 4 e 10 delle NTA; dell’art 23 DPR 380/2001, nonché dell’artt. 35 L.R. 12/2005, essendo la nuova costruzione realizzata in contrasto con la destinazione dell’area a parcheggio;
– avverso la delibera della Giunta Comunale n. 104 del 6.10,2009, con cui è stata affidata in concessione l’area al controinteressato:
7) violazione di legge ed eccesso di potere; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; carenza e difetto di istruttoria; violazione dell’art 42 d. Lvo 267/2000, essendo viziata per incompetenza;
8) violazione di legge ed eccesso di potere; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; carenza e difetto di istruttoria; violazione degli artt. 1, 7, 8 e 10 L. 241/90 e art 87 Trattato CEE: non sono stati rispettati i criteri di imparzialità, non avendo l’Amministrazione avviato una procedura concorsuale per la concessione dell’area;
9) violazione di legge ed eccesso di potere; travisamento dei presupposti di fatto e di diritto; carenza e difetto di istruttoria; violazione degli artt. 25 e 28 del Regolamento Edilizio, essendo stato violato il procedimento per l’occupazione dell’area comunale.
Si sono costituiti in giudizio l’Amministrazione Comunale e la società controinteressata, chiedendo il rigetto del ricorso.
Con ordinanza n. 285 del 28 gennaio 2011, la domanda cautelare veniva respinta, essendo le opere già state completate, rilevando tuttavia la fondatezza del motivo relativo al contrasto con la destinazione urbanistica.
All’udienza pubblica del 23 giugno 2011 il ricorso veniva trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
1) La società ricorrente ha impugnato gli atti relativi ad un impianto di autolavaggio, da realizzarsi su un’area comunale limitrofa alla sua proprietà.
L’area interessata dall’autolavaggio, di mq 1834, corre lungo Via Fermi, strada classificata come strada locale di tipo F, priva di area di rispetto stradale laterale; ed è attualmente classificata come area per la mobilità in zona P parcheggi, inclusa nella Zona II – industria pesante.
Dalla ricostruzione dei fatti emerge che la società controinteressata ha presentato in data 18.5.2009 la dia per la realizzazione dell’impianto e poi, con delibera n. 104 del 6.10.2009, la Giunta Comunale ha approvato la convenzione per la concessione dell’occupazione della suddetta area a favore della M.O..
Nel ricorso si chiede l’annullamento della dia e della delibera di Giunta, nonché l’accertamento ex artt. 133 D. Lgs. 104/2010, dell’inerzia serbata dal Comune sulla predetta DIA e il conseguente obbligo d’ufficio del Comune ad attivarsi per la riconduzione a legittimità della situazione in esame. Viene altresì chiesto il risarcimento in forma specifica o, in subordine per equivalente, dei pregiudizi patiti e patiendi dalla ricorrente.
2) Va preliminarmente esaminata l’eccezione di tardività sollevata dalle difese, avverso la dia e la delibera, essendo il ricorso stato notificato solo in data 23.11.2010.
L’eccezione deve essere accolta limitatamente alla delibera della G.C., mentre va respinta per l’impugnazione della dia.
Infatti rispetto alla delibera che concede l’area, trova applicazione il criterio generale per i provvedimenti soggetti a pubblicazione, in base al quale il termine decorre, per i soggetti non direttamente contemplati, quali i confinanti o i vicini, dalla pubblicazione della delibera.
Diversa conclusione per l’impugnazione della dia: richiamando la recente decisione dell’Adunanza Plenaria n. 15/2011, che ha riconosciuto alla dia natura di atto privato, il terzo leso dalla dia deve esperire prioritariamente una azione impugnatoria ex art 29 cod.proc.amm., da proporre nell’ordinario termine decadenziale.
Nella sentenza si ribadisce, per la decorrenza del termine, che questo decorre dal momento della piena conoscenza dell’atto lesivo e quindi in edilizia, "quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed univoco le essenziali caratteristiche dell’opera e l’eventuale non conformità della stessa al titolo o alla disciplina urbanistica".
Nel caso di specie la ricorrente ha conosciuto del titolo solo dopo aver presentato, il 23 settembre 2010, la domanda di accesso, dal momento che ha affermato che la recinzione realizzata non era provvista di cartello e nessuna delle parti ha fornito diversa prova.
Pertanto, poiché la conoscenza della effettiva lesività si è avuta solo dopo il rilascio della documentazione richiesta con l’accesso e il ricorso è stato notificato il 22 novembre 2010, non vi è tardività.
2.2 L’eccezione di carenza di interesse va invece respinta. La società ricorrente agisce come proprietaria limitrofa dell’area, lamentando la violazione delle distanze e della disciplina urbanistica, nonché ulteriori vizi dell’atto.
La violazione delle distanze e della disciplina urbanistica integra il requisito dell’interesse del proprietario vicino, che vanta un diritto pieno al rispetto della distanza regolamentare (T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 13 marzo 2009, n. 1924 e T.A.R. Liguria Genova, sez. I, 09 ottobre 2008, n. 1769).
Priva di rilievo giuridico è l’affermazione secondo cui non vi sarebbe interesse perché, nel caso di annullamento dei provvedimenti impugnati, l’area avrebbe "un utilizzo abnorme da parte degli zingari": il criterio della "vicinitas" ed il danno concreto risentito dai ricorrenti confinanti dalla realizzazione dell’opera in ritenuta violazione delle distanze e della disciplina urbanistica, integrano la legittimazione al ricorso e l’interesse concreto ed attuale all’impugnativa, mentre non ha alcun rilievo il possibile futuro utilizzo dell’area.
3) Il ricorso avverso la dia è fondato.
L’area è in zona II – industriale ed è destinata a parcheggio e spazi di manovra per autoveicoli.
L’art 10 delle NTA dispone che "le aree destinate alla mobilità sono inedificabili e comprendono: 1 aree destinate al traffico automobilistico; 2 aree destinate al traffico pedonale, ciclabile e con mezzi agricoli; 3 aree destinate alla sosta dei veicoli".
L’art 12.3 delle NTA del PRG per le Zone II prescrive la distanza dai confini pari a mt 7; il Regolamento Edilizio all’art 42.t stabilisce che le nuove costruzioni in zona industriale debbano mantenere il distacco dal ciglio stradale di 10 mt e di 7 mt dai confini, nonché di 14 mt dai fabbricati.
L’opera è stata realizzata in forza della dia e non in base alla delibera della Giunta, la quale si limita ad approvare lo schema di convenzione per la concessione dell’area, prevedendo, all’art 3, che la concessionaria "potrà realizzare le opere necessarie per la realizzazione di un impianto di autolavaggio".
L’oggetto del titolo edilizio è composto da un autolavaggio, che, seppure, come afferma l’Amministrazione, verrà rimosso al termine della concessione, non si configura come costruzione temporanea o precaria, ma quale nuova costruzione: si tratta infatti di manufatti stabilmente infissi al suolo, dotati di allacciamenti fognari, elettrici e idrici (in tal senso Consiglio Stato, sez. VI, 22 ottobre 2008, n. 5191, secondo cui "la realizzazione di un impianto di autolavaggio ricade palesemente nella declaratoria degli interventi di nuova costruzione di cui all’art. 3 comma 1, lett. e.5), D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, che ricomprende anche strutture di impatto decisamente inferiore quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni utilizzate come abitazioni, magazzini e simili, che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee").
Alla luce di queste precisazioni, coglie quindi nel segno parte ricorrente quando rileva la violazione delle disposizioni in materia di distanza, sia dalla strada sia dagli immobili confinanti.
Infatti, in quanto nuova costruzione, l’impianto di autolavaggio deve rispettare le distanze dai confini e dalle altre costruzioni poste dall’art 12.3 delle NTA del PRG e dal Regolamento Edilizio.
Non può essere condivisa la tesi secondo cui il Regolamento Edilizio non sarebbe più vigente a seguito dell’approvazione del PRG: non vi è stata infatti una abrogazione esplicita e l’eventuale abrogazione implicita può avvenire solo a seguito dell’approvazione del nuovo Regolamento Edilizio, tra l’altro strumento normativo previsto ancora dall’art 28 della L.R.12/2005.
4) Un ulteriore profilo di illegittimità va poi evidenziato per il contrasto con la disciplina urbanistica, in quanto la destinazione dell’area a parcheggio esclude l’edificazione.
Contraddittoria l’interpretazione dell’Amministrazione che sostiene che per le aree a parcheggio non dovrebbe trovare applicazione la disciplina delle distanze, dettate per la zona industriale, né le norme del Regolamento Edilizio, che riguardano l’edificazione.
Infatti, una volta ammessa l’edificazione sull’area a parcheggio (ma come detto ciò non è consentito dalla disciplina specifica), dovrebbero valere le disposizioni dettate per l’edificazione della zona in cui il parcheggio è inserito, quindi la zona industriale.
Seguendo la tesi dell’Amministrazione l’area a parcheggio diverrebbe una sorta di "insula legibus soluta" in cui si può edificare, senza tuttavia che vi sia una disciplina sulle distanze.
5) Va evidenziato che il presente ricorso è stato proposto nel 2010, cioè prima della decisione dell’Adunanza Plenaria sopra citata, che ha fatto chiarezza sulla natira giuridica della dia e sui mezzi di tutela del terzo.
La ricorrente ha impugnato la dia e chiesto contestualmente l’accertamento dell’inerzia serbata dal Comune sulla predetta DIA e del conseguente obbligo d’ufficio del Comune ad attivarsi per la riconduzione a legittimità della situazione in esame.
Il Collegio ritiene di riqualificare in parte la domanda, ai sensi dell’art 32 comma 2 cod, proc. amm., come domanda di annullamento del titolo edilizio formatosi sulla dia presentata dalla società M.O. in data 18.5.2009.
In tali termini, il ricorso va accolto, con conseguente annullamento del titolo edilizio formatosi a seguito della dia del 18.5.2009.
Come sopra detto, va invece dichiarata irricevibile l’impugnazione della delibera di G.C. n. 104 del 6 ottobre 2009.
La domanda risarcitoria va respinta, in quanto priva di prova, non essendo stati quantificati i danni subiti.
Le spese possono essere compensate, stante la reciproca soccombenza.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte irricevibile e in parte lo accoglie come precisato in motivazione.
Respinge la domanda risarcitoria.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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