Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con il ricorso introduttivo, notificato il 9.10.2010 e depositato il 15.10.2010, la ricorrente ha impugnato gli atti di gara dell’appalto per l’affidamento del servizio di "assistenza igienico personale in favore degli alunni portatori di handicap grave frequentanti le scuole materne elementari e medie dei Comuni di Comiso e Pedalino per l’anno scolastico 2010/2010", nonché il relativo bando di gara, adducendo l’illegittimità dell’aggiudicazione alla impresa controinteressata in quanto la stessa non avrebbe potuto essere ammessa a gara.
L’interesse alla impugnazione risiede nel fatto che, ove la Cooperativa Sociale A. fosse stata esclusa, la ricorrente, classificatasi seconda, avrebbe ottenuto l’aggiudicazione della gara.
Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente deduce violazione dell’art. 41 del Codice contratti pubblici, che prescrive la "dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati" che le imprese partecipanti alle gare devono produrre per dimostrare la propria capacità finanziaria ed economica, nonché la violazione del bando di gara, contenente l’espressa, analoga, prescrizione.
Sotto un primo profilo, le referenze bancarie prodotte dalla controinteressata sarebbero apocrife, non essendo identificabile il dichiarante; sotto un secondo profilo l’oggetto delle referenze sarebbe altresì indeterminato, non essendo indicato l’appalto cui si riferiscano le referenze bancarie in parola, né l’importo dello stesso.
Con il secondo motivo di ricorso, la ricorrente deduce violazione dell’art. 38, Codice dei contratti pubblici, del bando di gara e degli artt. 4648 e 76 DPR n. 445/2000, in quanto la dichiarazione presentata da A. sarebbe incompleta per due ragioni: essa non conterrebbe la dichiarazione di consapevolezza delle sanzioni penali previste dall’art. 76 DPR n. 445/2000 in caso di dichiarazioni mendaci; inoltre, si riferirebbe genericamente all’art. 38 e non dettagliatamente ai requisiti da esso previsti.
Con il terzo motivo di ricorso, la ricorrente, in via subordinata, impugna il bando di gara nella parte in cui attribuisce il punteggio all’offerta tecnica delle partecipanti, in relazione al servizio pregresso ed all’esperienza maturati presso il medesimo ente appaltante.
Si sono costituite in giudizio sia l’Amm.ne intimata che la controinteressata.
Con ordinanza n. 1410/2010 dell’11.11.2010 la Sezione ha rigettato la domanda cautelare.
Con motivi aggiunti notificati il 24.11.2010 e depositati il 9 dicembre 2010, la ricorrente ha riproposto i motivi di ricorso introduttivo, estendendoli al verbale di consegna del servizio in via d’urgenza.
Con ordinanza n. 1591/2010 del 15.12.2010 la Sezione ha rigettato la ulteriore domanda di sospensione.
Le parti hanno prodotto memorie in vista dell’Udienza di merito.
Con dichiarazione a verbale di udienza, è stato precisato che, nelle more del giudizio, il servizio è stato integralmente svolto dalla controinteressata.
Infine, all’udienza pubblica del giorno 5 ottobre 2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
I. Il ricorso è rituale, ammissibile e procedibile.
In particolare, in merito all’intervenuta stipula del contratto con l’aggiudicataria, eventualmente preceduto da delibera di aggiudicazione definitiva, né l’Amm.ne, né la controinteressata hanno comprovato che, nelle more del giudizio, siano stati adottati ulteriori atti, né, tanto meno, che gli stessi siano stati ritualmente comunicati alla ricorrente.
II. Nel merito, il Collegio ritiene di dover tornare sull’orientamento espresso nella (peraltro sommaria) fase cautelare, alla luce della giurisprudenza del C.G.A. Reg. Siciliana sopravvenuta (rispetto l’ordinanza n. 1410/2010 dell’11.11.2010) nelle more del giudizio e, preso in esame il primo motivo di ricorso, ne ravvisa la fondatezza, con particolare riferimento al profilo di doglianza con il quale viene contestata la mancanza assoluta di identificabilità del dichiarante delle referenze bancarie prodotte dalla controinteressata; con conseguente carenza di riferibilità di dette dichiarazioni ad un soggetto determinato.
Occorre in proposito esaminare le eccezioni della controinteressata, la quale, da un canto, deduce che il servizio di cui trattasi rientra tra quelli esclusi di cui all’allegato II B al Codice Contratti, per cui è sottratto alla disciplina del detto D.Lgs. n. 163/2006; dall’altro, afferma che " né nel bando, né nel capitolato speciale, vi è alcuna menzione del suddetto art. 41", con la conseguenza che tale norma non potrebbe essere applicata alla gara in esame
Nel merito, la controinteressata sostiene che la norma in questione non richiederebbe l’evidenza dell’identità del sottoscrittore, né l’individuazione della filiale dell’istituto bancario, in quanto sarebbe sufficiente l’imputabilità agli istituti bancari, e non alle persone fisiche che li rappresentano.
Il Collegio, in punto di fatto, rileva che il bando della gara in questione ha espressamente richiesto (al punto "5. informazioni di carattere giuridico, economico, finanziario e tecnico", sub "b" della voce Requisiti specifici) la presentazione di idonee dichiarazioni di almeno due istituti bancari attestanti la capacità economica e finanziaria delle concorrenti.
Tanto basta a smentire la prospettazione circa la inesistenza dell’obbligo in questione, invero espressamente imposto (in disparte la questione circa l’applicabilità alla gara in questione dell’art.41 del D.Lgs. n. 163/2006) dalla lex specialis della gara, peraltro a pena di esclusione, stante l’inequivocabile clausola di chiusura del punto n.5, ove si è comminata l’esclusione dalla gara nell’ipotesi di mancata presentazione (fra l’altro) della documentazione, delle dichiarazioni ed attestazioni prescritte.
Occorre allora verificare se le dichiarazioni in questione, redatte da soggetti non identificati, né identificabili, e chiuse con una sigla illeggibile, concretizzino quelle "idonee dichiarazioni " volute dalla lex specialis della gara.
Il Collegio ritiene in proposito di aderire all’indirizzo espresso dal C.G.A. Reg. Sic.na, il quale, con sent. n. 1423 del l 2.12.2010, a proposito di analoghe dichiarazioni, contenenti sottoscrizioni illeggibili, non riferibili ad un preciso soggetto fisico, prive dell’indicazione della qualifica e dello status dell’autore del tratto di penna ovvero almeno di indicazione -anche non autografa- per esteso di un qualsivoglia nominativo, ha ritenuto che " pur in assenza di specifiche prescrizioni, l’espressione "attestazione di idoneo istituto bancario sulla solvibilità" richieda requisiti di sostanza e di forma che consentano di attribuire al documento connotati intrinseci ed estrinseci di una vera e propria certificazione di cui il dichiarante assume responsabilità. Tutto ciò non è riconoscibile" allorquando "non è individuabile in alcun modo la persona fisica che ha rilasciato il documento, e neppure è relazionabile la sigla al titolare di una qualche attribuzione di responsabilità, nell’ambito dell’istituto indicato nell’intestazione. L’impossibilità di risalire all’autore del documento, neppure presuntivamente, non ne consente neanche l’utilizzazione, a posteriori, in sede di verificazione del possesso dei requisiti (in termini, C.G.A., n. 1423/2010 cit.).
Anche nel caso in esame, non può in alcun modo attribuirsi, a nessuno dei due documenti prodotti in gara dalla controinteressata, il connotato di "dichiarazione", richiesto dalla norma speciale del bando di gara.
Ne consegue l’illegittimità dell’ammissione alla gara della controinteressata.
La fondatezza del motivo in questione conduce all’accoglimento del ricorso ed al conseguente annullamento, in parte qua, degli atti della gara e dell’aggiudicazione, previo assorbimento degli ulteriori profili di censura del ricorso principale e per motivi aggiunti, al cui esame parte ricorrente non mantiene alcun interesse.
III. Il Collegio passa ad esaminare la domanda risarcitoria.
L’impresa ricorrente, con il ricorso introduttivo, ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati ed il risarcimento in forma specifica, ovvero, in subordine, per equivalente, chiedendo, in tal caso, la liquidazione dell’utile in modo forfettario, nella misura del 20% dell’importo dell’appalto.
Con dichiarazione a verbale di udienza, è stato precisato che, nelle more del giudizio, il servizio è stato integralmente svolto dalla controinteressata.
Il Collegio ritiene che la domanda sia fondata nei termini e limiti di cui infra.
Alla domanda giudiziale in questione si applica l’art. 124 del citato D.Lgs. 104/2010, relativo alla "tutela in forma specifica e per equivalente", ai sensi del quale "l’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subito e provato………".
I principi che il Collegio ritiene di applicare sono già stati affermati con numerosi precedenti di questa Sezione (sentenze del 22/12/2010 n. 4843 nonché dell’8 aprile 2010 numero 1050), ai quali va fatto senz’altro rinvio per una compiuta disamina delle questioni in diritto e degli orientamenti giurisprudenziali, dovendosi qui semplicemente dare applicazione ai criteri individuati da questo Tribunale adattati alla fattispecie in esame.
Infatti, sussistono tutti i requisiti necessari per disporre il richiesto risarcimento, risultando acclarata l’illegittimità dell’atto, che ha originato il danno subito dalla ricorrente (mancata esclusione della controinteressata e quindi perdita dell’aggiudicazione della gara, essendo la ricorrente seconda in graduatoria).
Per quanto attiene all’elemento soggettivo della colpa, con sentenza 30 settembre 2010 numero C314/09 la Corte di Giustizia delle Comunità Europee ne ha escluso qualsiasi rilevanza ai fini della tutela risarcitoria in materia di appalti, e ciò ha condotto già ad alcune applicazioni da parte dei Giudici Amm.vi (cfr. vedi TAR Lombardia – Brescia, sez. II 04.11.2010 n. 4552), incluso questo Tribunale.
Pertanto, sussistono tutti i requisiti necessari per disporre il risarcimento dei danni, che deve riguardare, essendo ormai stato espletato il servizio, il ristoro per equivalente.
Occorre ricordare che, con le richiamate sentenze di questo Tribunale (nn.. 4843 e 1050 del 2010 cit.), in tema di mancata aggiudicazione, si è affermato, circa il mancato utile, che, se la parte che chiede il risarcimento del danno non documenta di non aver potuto utilizzare altrimenti le maestranze ed i mezzi lasciati disponibili per l’espletamento dell’appalto, il risarcimento dev’essere riconosciuto non nella sua interezza dell’utile di impresa nella misura del 10%, ma va ridotto, in via equitativa, in misura pari al 5% dell’offerta dell’impresa sull’importo soggetto a ribasso, e con esclusione degli oneri incomprimibili (atteso che l’utile d’impresa può essere calcolato solo sul primo importo), importo depurato del ribasso d’asta.
Nel caso specifico, il Collegio ritiene di riconoscere il risarcimento, in via equitativa, in detta misura, considerando che la ricorrente non ha né allegato, né tantomeno provato che dall’esclusione sia conseguita un’inutile immobilizzazione di risorse umane e mezzi tecnici e che, pertanto, può ritenersi che essa abbia ragionevolmente riadoperato le proprie risorse per lo svolgimento di attività analoghe.
In carenza di prova, nessun’altra somma può essere riconosciuta, né a titolo di mancato utile, né quale danno emergente riconducibile alle spese per la partecipazione alla gara: secondo l’indirizzo della Sezione di cui alle richiamate sentenze, in applicazione del principio generale fissato dall’art.2967 c.c., l’impresa danneggiata è tenuta a comprovare in modo rigoroso l’esistenza del danno che assume subito, non potendosi invocare il cd principio acquisitivo, in quanto attinente allo svolgimento dell’istruttoria e non all’allegazione dei fatti, sottoposti all’onere della prova.
Tale principio è stato applicato dalla Sezione anche al danno emergente riconducibile alle spese per la partecipazione alla gara, del quale si deve rigorosamente offrire dimostrazione (v. T.A.R. Sicilia – Catania, III, n. 854/2011 del 07/04/2011).
Pertanto, il Collegio, individuati come sopra i criteri generali per la quantificazione del danno e per la formulazione di una proposta risarcitoria da parte del Comune resistente alla ricorrente, ritiene di dare applicazione all’art. 34, comma 4, del D.Lgs. n. 104/2010, il quale dispone che "in caso di condanna pecuniaria, il giudice può, in mancanza di opposizione delle parti, stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine".
In applicazione di detta norma, l’Amministrazione intimata va condannata a quantificare la somma spettante a titolo risarcitorio alla ricorrente, e a rivolgerle la relativa offerta dettagliata e motivata, secondo i criteri sopra indicati, entro il termine massimo di sessanta giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notifica della presente decisione.
Trattandosi di debiti di valore (risarcimento del danno), sulle somme così liquidate deve riconoscersi la rivalutazione monetaria, secondo gli indici ISTAT, da computarsi dalla data in cui avrebbe dovuto essere stipulato il contratto, e fino alla data di deposito della presente decisione (data quest’ultima che costituisce il momento in cui, per effetto della liquidazione giudiziale, il debito di valore si trasforma in debito di valuta).
Sulle somme rivalutate non vanno aggiunti gli interessi legali dalla data della stipulazione del contratto fino alla data di deposito della presente decisione, atteso che, altrimenti, si produrrebbe l’effetto di far conseguire al creditore più di quanto lo stesso avrebbe ottenuto nel caso di assegnazione dell’appalto; gli interessi legali sulle somme dovute spettano invece dalla data di deposito della presente decisione fino all’effettivo soddisfo (cfr. T.A.R. Catania, Sezione Terza, sentenze sopra rich.).
IV. Conclusivamente, il ricorso dev’essere accolto, nei sensi e limiti di cui sopra, previo assorbimento degli ulteriori profili non esaminati, con conseguente annullamento degli atti impugnati.
Avuto riguardo al mutamento giurisprudenziale sulle questioni di diritto a base della presente decisione, il Collegio ritiene che sussistano eccezionali ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e sui motivi aggiunti:
– accoglie il ricorso introduttivo e per motivi aggiunti, nei sensi e limiti di cui in motivazione;
– compensa integralmente tra le parti spese ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 5 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:
Calogero Ferlisi, Presidente
Gabriella Guzzardi, Consigliere
Maria Stella Boscarino, Primo Referendario, Estensore
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