Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Considerato che il ricorso introduttivo ha impugnato i seguenti atti:
1) la determinazione prot. n. 1521/58 del 26 ottobre 2010, recante annullamento/revoca del provvedimento di esclusione precedentemente disposto nei confronti della parte controinteressata E.C.I. s.a. e annullamento/revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della ricorrente;
2) il verbale di ripetizione dell’operazione di gara Rep. n. 10.064 del 29 ottobre 2010;
3) il verbale di aggiudicazione del lotto A4 Rep. n. 10.065 del 29 ottobre 2010 (recante l’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata);
4) il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata, comunicato a parte ricorrente in data 9 novembre 2010;
5) la nota prot. n. 1521/708 del 19 novembre 2010 (recante diniego d’accesso agli atti alla ricorrente), e, ove occorrer possa, la nota dell’avvocato F. M.pervenuta alla ricorrente in data 15 novembre 2010, parte integrante del diniego di accesso;
6) il bando, la lettera di invito e gli ulteriori atti costituenti la lex specialis della gara, nei sensi e nei limiti specificati in narrativa;
7) ove occorrer possa, il diniego totale o parziale di autotutela di cui all’articolo 243 bis, sesto comma, deldecreto legislativo n. 163/2006;
Considerato che i successivi motivi aggiunti hanno impugnato i seguenti atti:
8) la determinazione prot. n. 15 1/77 del 29 novembre 2010 (che ha disposto l’esclusione della ricorrente per violazione del paragrafo III.2.1), primo capoverso lettera k), del bando, la quale prevedeva l’obbligo, a pena di esclusione, per ciascuna impresa, che fosse allegata alla domanda di partecipazione le dichiarazioni/documenti ivi previsti e finalizzate comprovare la insussistenza di cause di esclusione ex articolo 38, comma 1, del decreto legislativo n. 163/2006);
9) la relativa comunicazione (nota prot. n. 151/771 del 30 novembre 2010);
10) il relativo pregresso verbale del 24 novembre 2010, con cui la Commissione ha revocato la deliberazione con la quale la ricorrente era stata ammessa a partecipare alla procedura "per avere questa omesso la presentazione, unitamente alla domanda di partecipazione, della dichiarazione inerente ai requisiti di ordine morale del signor G. M., procuratoreinstitore della medesima società";
11) il bando di gara in parte qua;
12) ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;
Considerato che gli atti sopra indicati sub 8), 9) e 10) e impugnati con i motivi aggiunti hanno disposto l’esclusione della ricorrente dalla gara;
Considerato che da ciò risulta prioritario delibare in primo luogo le censure contro questa esclusione, contenute nei motivi aggiunti, poiché se queste censure risultassero infondate, e dunque risultasse legittima l’esclusione dalla gara della ricorrente, quest’ultima risulterebbe priva di interesse a contestare tutti i restanti atti del presente gravame, sopra indicati sub 1), 2), 3), 4), 5), 6), 7) e 11);
Considerato che nessuna delle censure dei motivi aggiunti risulta fondata, così come di seguito specificato:
– la censura la quale lamenta che l’esclusione della ricorrente è illegittima perché l’asserita omissione di dichiarazione da parte dell’institore dott. M. non ha alcun apprezzabile interesse pubblico poiché egli non è mai stato destinatario di un provvedimento di condanna né di alcuna misura di prevenzione, sicché la fattispecie concreterebbe "falso innocuo", va respinta per le seguenti considerazioni: premesso che si tratta di omissione punita espressamente con esclusione (v. infra) e non di falso, il bando reca in proposito un’espressa clausola di esclusione in caso di inosservanza della prescrizione in esame; e in ogni caso le esigenze di par condicio e celerità di ogni procedura di gara portano ad escludere che possa trattarsi di "falso innocuo", giacché l’interesse pubblico appare essere di segno opposto: se si attribuisse elasticità interpretativa a legittime prescrizioni di gara aventi espressa comminatoria di esclusione risulterebbero molto più agevoli, per soggetti meritevoli di esclusione, l’elusione di quest’ultima e/o tattiche dilatorie;
– la censura la quale asserisce che il dottor M. non ha alcun potere di rappresentanza della società ricorrente (egli sarebbe un libero professionista che collabora con diverse società oltre a quella ricorrente, al fine di svolgere tutte le incombenze che devono essere effettuate a Roma e che dette società, aventi sede in altre città d’Italia, hanno difficoltà a svolgere direttamente) va respinta perché questa attività liberoprofessionale del dottor M. per la ricorrente (attività liberoprofessionale peraltro asserita ma non provata nella sua effettività: non risultano prodotte deleghe institorie di altre società al medesimo dottor M.) non esclude il fatto (pacificamente provato: vedi la procura rilasciata con atto notarile del 31 luglio 2009 (documento numero 17 dei depositi di parte ricorrente)) che il dottor M. fosse titolare di amplissimi poteri di rappresentanza, sì da imporre l’applicazione della espressa clausola del bando (consentita dall’art. 73 del decreto legislativo n. 163/2006, come vigente alla data di riferimento, data in cui non era ancora vigente l’espressa previsione di tassatività delle cause di esclusione ora contenuta nell’articolo 46 del decreto legislativo n. 163/2006 a seguito della modifica di cui all’art. 4 del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 12 luglio 2011, n. 106), la quale prevedeva espressamente – a pena di esclusione, che fosse allegata alla domanda di partecipazione anche "la dichiarazione di ciascun soggetto titolare poteri di rappresentanza o decisionali impresa (sic: n.d.r.), anche di fatto (amministratori, institori, procuratori, direttori, (… omissis…: n.dr.)", attestante il possesso dei "requisiti di ordine morale" cui hanno fatto riferimento gli atti oggetto di motivi aggiunti (v. paragrafo III.2.1 lettera k) del Bando di gara);
– la censura la quale lamenta violazione dei principi e della normativa in materia di autotutela, con sviamento (poiché sarebbe stato seguito un suggerimento del legale della controinteressata, al fine di privare la ricorrente della legittimazione ad accedere agli atti), va respinta perché l’impugnata esclusione risulta atto dovuto in base alla normativa di riferimento, tempestivamente adottato, sicché risultano insussistenti sia l’asserita violazione dei principi in materia di autotutela (v. anche infra) sia la lamentata ipotesi di eccesso di potere;
– la censura la quale lamenta difetto di motivazione sull’interesse pubblico all’autotutela va respinta perché, così come testé rilevato, la vicenda in contestazione si è svolta in uno strettissimo lasso temporale, sì da escludere l’esigenza di motivare sulla necessità di annullare in autotutela per ragioni diverse dall’interesse pubblico al ripristino della legalità, non essendosi potute concretare nella fattispecie situazioni giuridicofattuali consolidate;
Considerato pertanto, per quanto sopra esposto, che:
– il ricorso introduttivo e la richiesta di accertamento del diritto di accesso vanno dichiarati improcedibili;
– i motivi aggiunti vanno respinti;
Ritenuto peraltro che la peculiarità della vicenda (v. anche quanto rilevato in proposito nella ordinanza cautelare resa nel corso del giudizio) concreti giusti motivi perché le spese di causa siano compensate tra le parti costituite.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale, definitivamente pronunciando sul gravame in epigrafe, così decide:
– dichiara improcedibili il ricorso introduttivo e la richiesta di accertamento del diritto di accesso;
– respinge i motivi aggiunti.
Compensa tra le parti costituite le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.