Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
A.- Con la sentenza di cui in epigrafe il Tribunale di Caltanissetta dichiarava non luogo a procedere per insussistenza del fatto nei confronti di P.A.M., A.G., M. F. e M.S., chiamati a rispondere:
= i primi tre, del reato di cui agli artt. 110, 81 cpv, 323 (capo A), per avere, con più azioni esecutive del medesimo disegno criminoso e in concorso con M.S. e P.A., nelle rispettive funzioni di Direttore Generale, Direttore Sanitario e Direttore Amministrativo dell’azienda Ospedaliera S. Elia di Caltanissetta, procurato intenzionalmente al M. l’ingiusto vantaggio patrimoniale consistente nel conferimento dell’incarico fiduciario di Direttore della Struttura Complessa di Chinirgia Generale del detto Ospedale, con contestuale danno ingiusto per L.A., R.M., V.C. e C. C., già giudicati idonei per la copertura del detto posto all’esito della procedura selettiva indetta dall’Azienda Ospedaliera;
in particolare:
– in data 14.06.2007 il P. inoltrava all’Ufficio del Personale una richiesta volta alla riapertura dei termini di partecipazione alla menzionata procedura selettiva, per consentirvi la partecipazione anche del M.;
2.- con Delib. 15 febbraio 2008, n. 116, non immediatamente esecutiva, i tre imputati decidevano, in violazione del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15, comma 7, e art. 15 ter, comma 2, di non procedere al conferimento dell’incarico di Direttore della Struttura Complessa di Chinirgia, nonostante il ricordato giudizio di idoneità riportati da quattro candidati all’esito della procedura selettiva indetta dall’Azienda;
3.- con la stessa delibera introducevano un nuovo criterio di valutazione dei candidati, in violazione del D.Lgs. 484 del 1997, art. 8, comma 6;
4.- con Delib. 19 febbraio 2008, n. 123, immediatamente esecutiva, conferivano in via fiduciaria a M.S., a sensi del D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 septies e sulla base del solo curriculum, l’incarico di Direttore della Struttura Complessa di Chinirgia Generale dell’Ospedale S. Elia per la durata di cinque anni rinnovabili, in violazione del D. Lgs. n. 502 del 1992, art. 15, comma 7, e 15 ter, comma 2, che prevedono, per tali incarichi, lo svolgimento di una procedura selettiva;
= il M., del reato di cui agli artt. 110, 81 cpv, 323 (capo B), per avere concorso come istigatore previo accordo con P. A. al reato di cui al capo A), ottenendo il beneficio consistito nella riferita nomina di Direttore della Struttura Complessa di Chinirgia Generale dell’Ospedale S. Elia.
B.- La decisione era motivata con i rilievi che:
1.- il D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 ter, comma 2, non configura in capo ai candidati giudicati idonei un diritto o un interesse legittimo alla nomina, che è rimessa alla scelta fiduciaria e discrezionale del Direttore Generale;
2.- non è sindacabile in sede penale l’eventuale abuso di potere del P.;
3.- nessuna violazione di legge c’era stata con la richiesta di riapertura dei termini di partecipazione alla procedura selettiva;
4.- nessuna violazione del D.Lgs. n. 484 del 1997, art. 8, comma 6, c’era stata con l’introduzione, nella Delib. 15 febbraio 2008, n. 116, di un nuovo criterio di valutazione, essendo ciò avvenuto solo per giustificare la scelta di non procedere alla nomina a seguito della procedura selettiva;
5.- con la Delib. 19 febbraio 2008, n. 123, di conferimento dell’incarico in via fiduciaria al M., il P. aveva agito nell’ambito di quanto previsto dal D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 septies per la situazione particolare che si era determinata a seguito della discrezionale scelta di non procedere alla nomina conseguente all’espletamento della procedura selettiva.
C- Avverso la sentenza propongono ricorso per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Caltanissetta e le parti civili L.A., V.C. e C. C..
D.- Il P.M. deduce che:
1.- il D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 ter, comma 2, impone al Direttore Generale di effettuare la scelta fra i candidati giudicati idonei nella procedura selettiva, potendosi al più ammettere la possibilità di non effettuarla solo in ipotesi eccezionali, collegate a circostanze ignote alla Commissione preposta alla selezione;
2.- la rilevanza penale della detta violazione è stata ritenuta dallo stesso GUP, che ha rinviato a giudizio il P. per il reato di cui al capo D), relativo all’adozione della Delib. 17 ottobre 2008, n. 794, ripetitiva della n. 116 del 15.02.2008;
3.- il D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 septies, non è utilizzabile per le nomine rientranti nella previsione del cit. art. 15 ter, come chiarito dalle direttive regionali emanate in materia;
4.- nella specie è stato inoltre violato chiaramente il principio di imparzialità di cui all’art. 97 Cost.;
5.- non si può negare neppure che con la Delib. 15 febbraio 2008, n. 116 si sia effettivamente introdotto un nuovo criterio di valutazione dei candidati, in violazione del D.Lgs. n. 484 del 1997, art. 8, comma 6, essendosi in sostanza proprio in ragione di tale criterio giustificata la scelta di non procedere al conferimento dell’incarico ai candidati giudicati idonei;
6.- il GUP non ha tenuto conto delle ragioni di astio esistenti fra il Direttore Generale e il candidato L. e ha contraddittoriamente disposto il rinvio a giudizio dei vertici dell’Azienda per capi connessi a quello per cui ha pronunciato il proscioglimento;
7.- nel prosciogliere il M., non si è tenuto conto dei molteplici elementi comprovanti il suo coinvolgimento nell’illecito contestato.
E.- La p.c. V. deduce che:
1.- il D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 ter, comma 2, impone al Direttore Generale di effettuare la scelta fra i candidati giudicati idonei nella procedura selettiva e non gli consente comunque di effettuare una propria diversa valutazione attitudinale;
2.- il D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 septies, non è utilizzabile per le nomine rientranti nella previsione del cit. art. 15 ter se non in ipotesi del tutto eccezionali, come chiarito dalle direttive regionali emanate in materia;
3.- il GUP ha contraddittoriamente disposto il rinvio a giudizio dei vertici dell’Azienda per capi connessi a quello per cui ha pronunciato il proscioglimento.
F.- La p.c. C. deduce che:
1.- il D.Lgs. n. 502 del 1992, art 15 ter, comma 2, impone al Direttore Generale di effettuare la scelta fra i candidati giudicati idonei nella procedura selettiva e la contraria interpretazione del GUP viola chiaramente il principio di imparzialità di cui all’art. 97 Cost.;
2.- il D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 septies è utilizzabile solo in ipotesi del tutto eccezionali, mentre nella specie vi si è fatto ricorso del tutto strumentalmente;
3.- con la Delib. 15 febbraio 2008, n. 116, si è introdotto un nuovo criterio di valutazione dei candidati, in violazione del D.Lgs. n. 484 del 1997, art. 8, comma 6;
4.- nella specie è stato violato chiaramente il principio di imparzialità di cui all’art. 97 Cost.;
5.- nel prosciogliere il M., non si è tenuto conto dei molteplici elementi comprovanti il suo coinvolgimento nell’illecito contestato.
G.- La p.c. L. deduce che il GUP ha del tutto trascurato il ruolo avuto nella vicenda dal politico P.A. e ha, inoltre, costruito il potere del Direttore Generale in termini inaccettabili di vero e proprio arbitrio, ignorando la recente giurisprudenza che ha ritenuto rilevante ai fini del reato ex art. 323 c.p., la violazione del principio costituzionale di imparzialità e non prendendo per nulla in esame i falsi per i quali si è disposto il rinvio a giudizio, finalizzati proprio alla commisssione degli abusi, fra i quali quello per il quale si è pronunciato proscioglimento.
H- Hanno presentato memoria le difese del M. e del M..
Motivi della decisione
Non c’è dubbio, alla stregua della consolidata giurisprudenza civile di legittimità, che la procedura per il conferimento dell’incarico di dirigente di secondo livello del ruolo sanitario, ai sensi del D.Lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, art. 15 ter, commi 2 e 3, come successivamente modificato e integrato, non ha natura di procedura concorsuale (Cass. civ. S.U. n. 8950 del 2007, n. 1478 del 2004, n. 21593 del 2005, n. 25042 del 2005). Tale conclusione è giustificata con il rilievo che, nella procedura in questione non è presente alcun elemento idoneo a ricondurre la stessa ad una procedura concorsuale, ancorchè atipica. La commissione prevista dal D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 ter, comma 2, si limita, invero, alla verifica dei requisiti di idoneità dei candidati alla copertura dell’incarico, in esito ad un colloquio ed alla valutazione dei "curricula", sulla base di criteri stabiliti dalla commissione stessa (D.Lgs. n. 484 del 1997, art. 8, comma 6), senza attribuire punteggi e senza formare una graduatoria, ma semplicemente predisponendo un elenco di candidati, tutti idonei perchè in possesso dei requisiti di professionalità previsti dalla legge e delle capacità manageriali richieste in relazione alla natura dell’incarico da conferire, elenco che viene sottoposto al direttore generale dell’Azienda unità sanitaria locale, il quale, nell’ambito dei nominativi indicati dalla commissione, conferisce l’incarico sulla base di una scelta di carattere essenzialmente fiduciario, affidata alla sua responsabilità manageriale ( D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 3, comma 1 quater), e con atto adottato nell’esercizio delle capacità e dei poteri del privato datore di lavoro, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 5, (Cass. civ. S.U. 22990 del 2004). A tale ultimo riguardo, è stato anche chiarito che, ferma restando la prescrizione, imposta dall’art. 97 Cost., di un trasparente ed imparziale esercizio dell’attività amministrativa, rimane impregiudicata la possibilità per il direttore generale della azienda sanitaria locale, con atti motivati, di non avvalersi della terna e, conseguentemente, di non procedere all’attribuzione dell’incarico (Corte cost. n. 181 del 2006).
Dal sistema descritto discende chiaramente che i criteri valutativi e il giudizio sull’idoneità dei candidati sono riservati ad una apposita commissione, e la nomina è invece rimessa alla discrezionalità del Direttore generale, col vincolo della effettuazione della scelta fra i nominativi indicati dalla commissione, e salva la possibilità di non procedere affatto all’attribuzione dell’incarico. Riguardo a quest’ultima opzione, è evidente che la stessa, in ossequio al principio di buon andamento della pubblica amministrazione, non potrà che essere adottata in situazioni peculiari e comunque per ragioni che non contraddicano il sistema del riparto di compiti fra commissione e Direttore generale.
Ciò comporta in particolare che non potrà rinunciarsi alla nomina in conseguenza dell’adozione di un criterio valutativo diverso e aggiuntivo rispetto a quelli stabiliti dalla commissione, poichè in tal modo si verrebbe a invadere la sfera di attribuzioni ad essa riservata.
Applicando gli indicati principi al caso di specie, è possibile individuare un primo vizio nella sentenza impugnata, laddove essa esclude che l’introduzione, nella Delib. 15 febbraio 2008, n. 116, di un nuovo criterio di valutazione, abbia comportato violazione del D.Lgs. n. 484 del 1997, art. 8, comma 6, motivando tale assunto col rilievo che ciò era avvenuto solo per giustificare la scelta di non procedere alla nomina a seguito della procedura selettiva: rilievo con il quale si evidenzia, alla stregua di quanto sopra precisato e contrariamente all’assunto predetto, l’esercizio del potere di rinuncia all’attribuzione ordinaria dell’incarico – cui ha fatto immediato e consequenziale seguito il conferimento dell’incarico straordinario al M. – in sostanziale violazione del sistema di riparto di compiti fra commissione e Direttore generale.
Anche in ordine all’incarico al M. è ravvisabile poi un vizio nella sentenza impugnata, laddove essa ha sic et simpliciter ritenuto che lo stesso sia stato conferito legittimamente nell’ambito di quanto previsto dal D.Lgs. n. 502 del 1992, art. 15 septies. Pur dovendo, infatti, convenirsi sull’applicabilità di questa previsione anche agli incarichi del tipo di quello oggetto di causa, non poteva il GUP non confrontarsi con il disposto del comma 5 dell’articolo de quo, che vuole il conformarsi dell’esercizio del potere in questione alle apposite direttive regionali, che l’impugnato provvedimento avrebbe, quindi, dovuto prendere in specifica considerazione, al fine di verificarne la portata e valutarne il concreto rispetto nella fattispecie in esame, in riferimento anche all’affidamento dell’incarico stesso per la durata massima consentita (cinque anni).
I rilievi censorii che precedono, afferenti all’elemento oggettivo del reato ascritto, giustificano di per sè l’annullamento della sentenza impugnata, con rinvio al giudice di merito, che ne dovrà ovviamente tener conto, in sede di nuova deliberazione, in funzione della prognosi prodromica all’eventuale rinvio a giudizio, procedendo altresì, ove occorra, all’esame dei profili soggettivi del reato stesso, riguardanti la presunta intenzionalità di favorire il M., con contestuale danno per i candidati selezionati, con vantazione, al riguardo, di tutti i concreti elementi utili in funzione della prognosi predetta (tra i quali potrebbero, ad es., rientrare, oltre alle già riconosciute circostanze del pregresso tentativo di far riaprire i termini di partecipazione alla procedura selettiva, per consentirvi la partecipazione anche del M., e dell’intervenuto deterioramento dei rapporti personali fra il P. e il L., anche le condotte descritte al capo D della rubrica, per il quale è stato disposto il rinvio a giudizio, sostanzialmente ripetitive e confermative di quelle di cui sopra sub A.2. e A.4., e le condotte di diffamazione e falso di cui ai capi E e F, contestate proprio come finalizzate alla realizzazione dell’abuso oggetto di sentenza,’ per le quali patimenti è stato disposto rinvio a giudizio).
P.Q.M.
Visti gli artt. 615 e 623 c.p.p., annulla la sentenza impugnata e rinvio al Tribunale di Caltanissetta per nuova deliberazione.
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