Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Ricorrono in appello gli eredi del dott. C. V., i quali impugnano la sentenza indicata in epigrafe, con cui il Tribunale amministrativo regionale della Campania ha rigettato un ricorso proposto in quella sede giudiziaria contro il mancato accertamento del diritto dello stesso dott. C. a ricevere le differenze retributive tra la qualifica di primario, funzione effettivamente svolta, e quella della qualifica di aiuto corresponsabile ospedaliero, di cui era formalmente in possesso, presso il Presidio ospedaliero di Torre Annunziata.
Rilevano gli appellanti che il dott. C. ha svolto dal 1° maggio 1985 al 30 giugno 1990 le funzioni di primario ospedaliero su posto vacante, nel Dipartimento Emergenza e Accettazione del Presidio ospedaliero di Torre Annunziata, facente capo alla USL di Pompei, poi sciolta e confluita nella ASL n. 1 di Napoli.
Il Tribunale di primo grado adito ha però rigettato il ricorso, in quanto non è risultata accertata la vacanza del posto e non era stata indetta nel frattempo alcuna procedura concorsuale.
Avverso la predetta sentenza sono proposti i seguenti motivi di appello:
"Error in iudicando", in quanto il dott. C. aveva dimostrato di aver svolto le funzioni primariali, con l’emanazione da parte sua di atti di competenza della funzione medesima, mentre la vacanza si sarebbe potuta accertare mediante opportuna istruttoria, che invece è mancata;
Violazione dell’art. 29, comma 3, del d.P.R. n. 761 del 1979, dell’art. 36 Cost., dell’art. 2126, comma 1, cod. civ. e dell’art. 14 della legge n. 207 del 1995; in quanto lo svolgimento entro i sessanta giorni delle funzioni superiori è un comportamento illegittimo dell’Amministrazione e non certo del dott. C., il quale era tenuto a svolgere le funzioni suddette, e ciò in perfetta armonia con quanto stabilito dalla giurisprudenza della Corte costituzionale.
Si costituisce, nella sua qualità di commissario liquidatore della gestione liquidatoria della unità sanitaria locale n. 34 di Pompei, il direttore generale dell’Azienda sanitaria locale di Napoli 5, il quale resiste all’appello, rilevando la propria carenza di legittimazione passiva, dovendo l’appellante ricorrere contro la Regione Campania, la mancanza di un atto formale di conferimento delle funzioni superiori, la mancata dimostrazione della vacanza del posto e la mancata attivazione della procedura concorsuale.
Il Collegio, prima ancora di verificare tutti gli elementi della fattispecie, ha emanato due ordinanze istruttorie, tese a conoscere l’esistenza o meno nell’organico dell’Amministrazione della vacanza del posto di qualifica rivendicato dagli eredi del dott. C., ma l’Amministrazione, a causa dei passaggi anche materiali di documenti in sede di scioglimento della USL, non è stata in grado di recepire la documentazione richiesta.
La causa è perciò spedita in decisione alla pubblica udienza del 5 luglio 2011.
Motivi della decisione
L’appello non è fondato.
Nonostante l’Amministrazione non abbia potuto rispettare le ordinanze emanate da questo Collegio per conoscere la situazione dell’organico della struttura sanitaria pubblica, il Collegio medesimo rileva che il mancato adempimento istruttorio nella specie è giustificato dal fatto che la documentazione è risultata irreperibile, per cui fa riferimento al principio che nessuno è tenuto a porre in essere attività impossibili.
Ciò premesso, non può non rilevarsi che i ricorrenti avrebbero dovuto provare ciò che affermano, vale a dire la vacanza del posto di primario, secondo l’antico brocardo "onus probandi incumbit ei qui dicit non ei qui negat", e ciò invece non è stato affatto dimostrato, ma solo affermato.
Inoltre, il fatto che il dott. C. abbia prestato la propria attività in un presidio ospedaliero, che è una dipendenza secondaria dell’Azienda sanitaria locale, è un indizio che relativamente a tale presidio era improbabile che fosse previsto un posto di primario.
In ogni caso, non è stato mai emanato dall’Amministrazione un provvedimento formale di svolgimento di funzioni superiori, cosa che competeva agli organi espressamente competenti dell’Unità sanitaria locale, per cui le funzioni medesime, se pure svolte, non possono considerarsi disposte secondo le regole giuridiche vigenti dagli organi responsabili della Unità sanitaria locale di Pompei, ma esercitate puramente di fatto dal dott. C..
Da ciò la considerazione conclusiva che la richiesta non è assistita dalla presenza di prove che possano condurre ad un favorevole scrutinio della pretesa azionata.
L’appello va, pertanto, respinto.
Le spese del presente grado, tuttavia, stante la particolarità della situazione, possono essere compensate integralmente fra le parti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,
Rigetta l’appello;
Spese compensate
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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