Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. M. L., M. R. B., P. P., M. G. B. e L. C., ex dipendenti di enti pubblici appartenenti all’area del parastato transitati all’INAIL con mantenimento dell’anzianità maturata ai sensi della legge 20 marzo 1970 n. 75, a seguito della privatizzazione degli enti di appartenenza, ed in servizio presso la Direzione centrale dell’Istituto o presso altre sedi dell’Istituto in Roma, appartenenti tutti alla posizione ordinamentale C3, presentavano domanda di partecipazione alla selezione interna per titoli a n. 198 posti per il passaggio alla posizione C4 indetta con determinazione 18 novembre 1999 dell’Istituto senza collocarsi utilmente nella relativa graduatoria approvata con determinazione del Direttore centrale per le risorse umane del 15 maggio 2000. Successivamente, a seguito di uno scorrimento della graduatoria operato dall’amministrazione, gli originari 198 posti a concorso erano aumentati a 212; alla relativa selezione per titoli, tra cui l’anzianità di servizio, presentavano domanda di partecipazione anche alcuni dipendenti dell ‘IN AIL provenienti da Enti di gestione con personalità di diritto pubblico, tra cui l’EFIM, ai quali l’Istituto aveva riconosciuto, all’atto della immissione in ruolo, anzianità a fini giuridici ed economici dalla data di nuova assunzione; a questi ultimi era stata invece riconosciuta, nella valutazione dei titoli per il concorso suddetto, anche l’anzianità di servizio maturata nell’ente di provenienza, come utile ai fini dell’attribuzione del punteggio.
I sopra nominati dipendenti – superati in graduatoria da alcuni degli ex dipendenti dell’EFIM transitati all’INAIL, ritenendosi danneggiati dalla valutazione operata dalla commissione esaminatrice, la quale aveva considerato, quale data di assunzione di costoro presso l’INAIL, quella della loro assunzione presso l’EFIM, originario datore di lavoro – adivano il Tribunale di Roma in funzione di giudice del lavoro sulla scorta dell’iniziale giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Corte secondo la quale anche le controversie in materia di procedure concorsuali interne ricadevano s otto 1 a g iurisdizione d el g iudice ordinario, e hiedendo l’annullamento della graduatoria della suddetta procedura selettiva.
L’INAIL, costituendosi in giudizio, contestava la giurisdizione del giudice ordinario adito.
2. Con sentenza resa all’udienza del 21 aprile 2004 il tribunale di Roma, richiamando il sopravvenuto indirizzo di cui alla sentenza di queste Sezioni Unite n. 15403 del 2003, declinava la propria giurisdizione a favore del giudice amministrativo.
3. I predetti ricorrenti adivano allora il T.A.R. del Lazio facendo valere, per ciò che rileva nella presente sede, tale sopravvenuto indirizzo della giurisprudenza delle Sezioni unite di questa Corte che, con la citata sentenza n. 15403 del 15 ottobre 2003, aveva affermato la giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento alle controversie concernenti l’attribuzione al dipendente pubblico di una qualifica superiore.
Tuttavia anche l’adito T.A.R. con sentenza n. 7568 del 24 agosto 2004 declinava la propria giurisdizione richiamando le più recenti pronunce di queste Sezioni Unite n. 3948 del 26 febbraio 2004 e n. 10183 del 26 maggio 2004.
4. In seguito a tale pronuncia, i ricorrenti hanno proposto ricorso alle Sezioni Unite di questa Corte, depositato il 20 ottobre 2004, per la decisione dell’indicato conflitto negativo di giurisdizione.
L’INAIL resiste con controricorso chiedendo l’attribuzione al giudice amministrativo della cognizione della controversia in questione.
I controinteressati, ai quali il ricorso è stato notificato, non hanno svolto difesa alcuna. I ricorrenti e l’INAIL hanno depositato memoria.
II P.G. ha concluso per la declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario.
Motivi della decisione
1. Con ricorso proposto ai sensi dell’art. 362, secondo comma, c.p.c. i ricorrenti, dipendenti dell’INAIL, denunciano il conflitto negativo di giurisdizione tra il tribunale di Roma ed il T.A.R. del Lazio che, entrambi, hanno declinato la giurisdizione rispettivamente con sentenza del 21 aprile 2004 e del 24 agosto 2004 relativamente ad una controversia, da essi promossa, avente ad oggetto un concorso interno per la progressione di qualifica per dipendenti dell’Istituto.
I ricorrenti hanno inizialmente ritenuto sussistere la giurisdizione del giudice ordinario ed hanno quindi adito il tribunale di Roma, che invece, accogliendo l’eccezione del resistente INAIL, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario. I ricorrenti hanno quindi adito il giudice amministrativo; ma il T.A.R. Lazio, all’opposto, ha ritenuto non sussistere la giurisdizione del giudice amministrativo. Di qui il denunciato conflitto negativo di giurisdizione.
All’originaria tesi dei ricorrenti, secondo cui sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, si contrappone quella dell’INAIL, ribadita anche nella memoria ex art. 378 c.p.c, secondo cui la giurisdizione spetterebbe invece al giudice amministrativo. Entrambe le pronunce, seppur in contrasto tra loro, si richiamano – come riferito in narrativa – alla giurisprudenza delle Sezioni Unite di questa Corte a partire da Cass., Sez. Un., 15 ottobre 2003, n. 15403, infra cit.
2. Il ricorso è ammissibile.
Va preliminarmente rilevato, quanto all’ammissibilità del ricorso, che nell’ipotesi in cui il giudice ordinario ed il giudice amministrativo abbiano entrambi negato la propria giurisdizione sulla medesima controversia, affermando ciascuno la giurisdizione dell’altro, si configura non già un conflitto virtuale di giurisdizione (risolvibile con istanza di regolamento ai sensi dell’art. 41 c.p.c.) ma un conflitto reale, negativo, di giurisdizione, che, ai sensi dell’art. 362, secondo comma, n. 1, c.p.c, può essere denunciato alle Sezioni Unite di questa Corte – con atto soggetto agli stessi requisiti formali del ricorso per cassazione – in ogni tempo e, quindi, indipendentemente dalla circostanza che una delle due pronunce in contrasto sia, o no, passata in giudicato.
(Cass., sez. un., 26 luglio 2002, n. 11102; Cass., Sez. un., 27 gennaio 2000 n. 14; Cass., Sez. Un., 16 dicembre 1997 n. 12727; Cass., Sez. Un., 13 luglio 1993 n. 7703). Questa Corte (Cass., sez. un., 5 luglio 2004, n. 12265) ha poi anche precisato che il giudizio di cui all’art. 362, secondo comma, c.p.c, instaurato a seguito di denuncia di conflitto negativo di giurisdizione, non ha natura impugnatoria in senso stretto, anche se si concreta, sotto il profilo formale, in un procedimento destinato a svolgersi dinanzi ad un organo giudiziario sovraordinato a quelli che hanno emesso le pronunce causative del conflitto.
3. Ciò premesso, può quindi procedersi all’esame della questione di giurisdizione, Il conflitto va composto, in conformità della richiesta del P.G., dichiarando la giurisdizione del giudice ordinario come sostenuto dai ricorrenti e come ritenuto dal T.A.R. Lazio.
4. Il primo comma dell’art. 63 d.lgs. n. 165 del 2001 – già art. 68 del d.lg. n. 29 del 1993, come sostituito prima dall’art. 33 del d.lg. n. 546 del 1993 e poi dall’art. 29 del d.lg. n. 80 del 1998 e successivamente modificato dall’art. 18 del d.lg. n. 387 del 1998 – pone la regola generale, operante per le questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro successivo al 30 giugno 1998 (art. 69, comma 7, d.lgs. n. 165/01 cit.), prevedendo che sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui al precedente art. 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di impiego del personale rimasto in regime di diritto pubblico (art. 3). La devoluzione al giudice ordinario è ampia sia perché include tutte le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte; sia perché non è schermata da eventuali atti amministrativi presupposti, i quali ultimi, ove siano rilevanti ai fini della decisione, sono disapplicati dal giudice ordinario, se illegittimi, senza che l’eventuale loro impugnazione davanti al giudice amministrativo possa essere causa di sospensione del processo.
Il successivo quarto comma del medesimo art. 63 prevede, in via di eccezione rispetto al suddetto canone generale, che restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie "in materia di procedure concorsuali per l’assunzione" dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni.
Questa fattispecie eccettuata è riferita appunto alla "materia" delle procedure concorsuali per l’assunzione, in sintonia con il canone costituzionale dell’art. 103, primo comma, Cost. che autorizza la giurisdizione del giudice amministrativo "in particolari materie indicate dalla legge".
5. La delimitazione della "materia", che identifica la fattispecie eccettuata del quarto comma dell’art. 63 cit., è stata oggetto di un revirement da parte di queste Sezioni Unite (Cass., Sez. Un., 15 ottobre 2003, n. 15403), in seguito costantemente ripreso dalla giurisprudenza successiva (Cass., Sez. Un., 10 dicembre 2003 n. 18886; Cass., Sez. Un., 26 febbraio 2004, n. 3948; Cass., Sez. Un., 26 maggio 2004, n. 10183; Cass., Sez. Un., 23 marzo 2005, 6217; Cass., Sez. Un., 20 maggio 2005, n. 10605; Cass., Sez. Un., 18 ottobre 2005, n. 20107), quanto alle controversie aventi ad oggetto i concorsi ed. "interni", ossia quelli riguardanti la progressione di qualifica del personale già in servizio nelle amministrazioni pubbliche, in precedenza ritenute sempre e comunque ricadenti nella giurisdizione del giudice ordinario (Cass., Sez. Un., 22 marzo 2001, n. 128; Cass., Sez. Un., 10 dicembre 2001 n. 15602; Cass., Sez. Un., 26 giugno 2002 n. 9334). Si è infatti affermato che il riferimento all’"assunzione", contenuto nel cit. quarto comma dell’art. 63, va inteso in senso non strettamente letterale, ma – considerato che la giurisprudenza costituzionale ha ipotizzato un’"assunzione nella qualifica" anche nel caso di concorsi interni ai quali partecipano coloro che sono già dipendenti dell’amministrazione pubblica (segnatamente C. cost., ord., 4 gennaio 2001 n. 2) e quindi ha indicato un’interpretazione costituzionalmente orientata – esso è comprensivo delle "prove selettive dirette a permettere l’accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore" (Cass. n. 15403/03 cit.).
Si è quindi ritenuta la giurisdizione del giudice amministrativo "quando si tratti di concorsi per soli interni che comportino passaggio da un’area ad un’altra", mentre rimangono attratte alla generale giurisdizione del giudice ordinario le controversie attinenti a concorsi interni che comportino il "passaggio da una qualifica ad un’altra, ma nell’ambito della medesima area" (Cass. n. 3948/04 e n. 10183/04 cit.), ossia – ha precisato Cass. n. 18886/03 cit. – "senza novazione oggettiva del rapporto di lavoro". Ricorrente è l’affermazione del seguente quadro complessivo risultante dall’interpretazione del quarto comma dell’art. 63 cit.: a) indubbia giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie relative a concorsi per soli esterni; b) identica giurisdizione su controversie relative a concorsi misti (restando irrilevante che il posto da coprire sia compreso o meno nell’ambito della medesima area funzionale alla quale sia riconducibile la posiziono di lavoro di interni ammessi alla procedura selettiva, perchè, in tal caso, la circostanza che non si tratti di passaggio ad un’area diversa viene vanificata dalla presenza di possibili vincitori esterni, secondo il criterio dì riparto originario); e) ancora giurisdizione amministrativa quando si tratti di concorsi per soli interni che comportino passaggio da un’"area" ad un’altra, spettando, poi, al giudice del merito la verifica di legittimità delle norme che escludono l’apertura del concorso all’esterno; d) invece giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie attinenti a concorsi per soli interni, che comportino passaggio da una qualifica ad altra, ma nell’ambito della medesima "area" (explurimis Cass., Sez. Un., 23 marzo 2005, n. 6217, cit.). Talora poi il criterio discretivo della giurisdizione per le controversie aventi ad oggetto i concorsi interni (i.e. ipotesi sub e e sub d) fa riferimento alla nozione di "area funzionale" (Cass., Sez. Un., 20 maggio 2005, n. 10605; Cass., Sez. Un., 18 ottobre 2005, n. 20107, cit.).
6. In vero, nel disciplinare mansioni e qualifiche del dipendente nel rapporto di lavoro pubblico privatizzato, l’art. 52, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001 cit. considera la progressione verso la "qualifica superiore" che può essere acquisita mediante procedure concorsuali o selettive (in disparte la pur possibile dinamica collegata al mero sviluppo professionale del dipendente); il riferimento è solo alla nozioni di "qualifica" e di "mansioni". Anche il precedente sistema qualificatorio della legge 11 luglio 1980 n. 312, che aveva superato l’ancor più risalente assetto del pubblico impiego fondato sulla ripartizione del personale in ruoli (da quello ausiliario a quello direttivo), faceva riferimento a "qualifiche funzionali" ed a "profili professionali", mentre nei successivi plurimi decreti del Presidente del consiglio dei ministri per la determinazione delle dotazioni organiche delle singole amministrazioni pubbliche l’"area" costituiva solo una ripartizione verticale – e non già orizzontale – delle qualifiche stesse (area dei servizi generali, area amministrativo-contabile, area tecnico-scientifica, area socio-sanitaria). Non di meno è ora presente nel menzionato d.lgs. n. 165 del 2001 una più ampia nozione di "area", quale quella dei "dirigenti" che costituiscono, appunto, un’"area" contrattuale autonoma ex art. 40, comma 2, d.lgs. n. 165 del 2001; disposizione questa specificamente richiamata da Cass., Sez. Un., n. 10183/04 cit. per affermare che una procedura concorsuale di accesso alla dirigenza pubblica integra la fattispecie eccettuata del passaggio da un’area ad un’altra con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo.
Parimenti l’art. 17 bis, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001 – articolo aggiunto dall’art. 7, comma 3, legge 15 luglio 2002 n. 145, nella formulazione risultante dall’art 4-octies d.l. 30 giugno 2005 n. 115, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, 1. 17 agosto 2005, n. 168. – demanda alla contrattazione collettiva del comparto Ministeri l’istituzione di un’apposita "area" separata della vicedirigenza nella quale è ricompresso il personale laureato appartenente alle posizioni C2 e C3 che abbia una certa anzianità nella qualifica.
Di "aree dirigenziali" parla anche l’art. 24 d.lgs. n. 165/01 quanto al trattamento economico.
L’art. 15 del medesimo d.lgs. n. 165/01 prevede poi che la dirigenza è articolata nelle due "fasce" del ruolo dei dirigenti di cui al successivo art. 23; ruolo che appunto è formato da dirigenti di prima e seconda "fascia".
Al di là di queste ipotesi di fonte legale il modulo qualificatorio dell’"area", come insieme associato a plurime qualifiche, anche di diverso livello, ma connotate da elementi di omogeneità (non diversamente dalla nozione di "categoria" di cui all’art. 2095 ce. che parimenti può accorpare più "qualifiche"), può – non già deve – essere utilizzato dai contratti ed accordi collettivi richiamati dallo stesso art. 63 all’ultimo comma, ossia i contratti e accordi collettivi nazionali di cui al precedente art. 40. L ‘estensione, in via interpretativa, della rilevanza di una dato meramente contrattuale – che è nella disponibilità delle parti – al fine del riparto di giurisdizione per identificare la fattispecie esclusa dalla giurisdizione del giudice ordinario, secondo il dettato del quarto comma dell’art. 63 cit., si salda con il riferimento a quella contrattazione collettiva la cui violazione o falsa applicazione questa Corte può direttamente conoscere; riferimento testualmente contenuto, appunto, nel successivo quinto comma della medesima disposizione. Sono quei "contratti ed accordi collettivi nazionali di cui all’art. 40" la cui conoscibilità del contenuto precettivo – e segnatamente dell’eventuale ricorso al modulo organizzativo dell’"area" per la qualificazione del personale – è assicurata dalla loro pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale ai sensi dell’art. 48, ultimo comma, d.lgs. n. 165/01 cit.
Si è avuto in sostanza – ad opera della richiamata giurisprudenza di questa Corte, che qui ulteriormente si conferma e si puntualizza – un allargamento della (comunque eccezionale e pur sempre residuale) giurisdizione del giudice amministrativo in materia di controversie relative a rapporti di lavoro pubblico privatizzato: l’ipotesi delle controversie in "materia di procedure concorsuali per l’assunzione", testualmente prevista dal quarto comma dell’art. 63 cit., è stata estesa anche alle controversie in materia di concorsi interni per la progressione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni da una qualifica ad altra superiore appartenente ad una diversa "area" o "fascia".
Occorre quindi guardare anche alla disciplina contrattuale collettiva nazionale regolante il rapporto di lavoro pubblico. Indagine questa che in particolare ha compiuto Cass., Sez. Un., n. 3948/04 cit., che ha fatto riferimento al contratto collettivo nazionale del 16 febbraio 1999 per il comparto dei ministeri che organizza il personale in tre diverse "aree" – A, B e C – disciplinando il passaggio dei dipendenti da una posizione (Le. qualifica) all’altra all’interno di una medesima area; ed è stata conseguentemente affermata la giurisdizione del giudice ordinario per una controversia concernente la progressione all’interno della medesima area C.
Analogamente Cass., Sez. Un., n. 10605/05 cit. ha fatto riferimento al contratto collettivo nazionale di lavoro del comparto della sanità per il quadriennio 1998-2001 che prevede quattro "aree" (A, B, C e D); ed ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario per una controversia avente ad oggetto la selezione di personale per la progressione di qualifica all’interno della medesima area D.
In applicazione dello stesso criterio Cass., Sez. Un., n. 15403/03 cit., avendo verificato che nella specie si trattava di un concorso interno per la qualifica di primo dirigente, appartenente ad un’"area" diversa e superiore a quella di provenienza dei candidati interni, ha invece ritenuto sussistere la giurisdizione del giudice amministrativo.
7. In sintesi, ove una tale suddivisione in "aree" delle qualifiche in cui è ripartito il personale delle pubbliche amministrazioni sia identificabile, perché prevista dalla legge (per i dirigenti – articolati anche in "fasce" – nonché – con la mediazione della contrattazione collettiva di comparto – per i vice-dirigenti) o perché introdotta anche per altre qualifiche da contratti o accordi collettivi nazionali di cui all’art. 40 d.lgs.n. 165/01, la procedura selettiva di tipo concorsuale (concorsi ed. "interni") per l’attribuzione a dipendenti di Amministrazioni pubbliche della qualifica superiore che comporti il passaggio da un’area ad un’altra ha una connotazione peculiare e diversa, assimilabile alle "procedure concorsuali per l’assunzione", e vale a radicare – ed ampliare – la fattispecie eccettuata rimessa alla giurisdizione del giudice amministrativo di cui al quarto comma del cit. art. 63.
Fuori da questa ipotesi – ossia laddove il concorso interno riguardi la progressione verso una qualifica superiore appartenente all’ambito della stessa "area" ovvero verso una qualifica superiore tout court, per il fatto che la contrattazione collettiva nazionale non utilizzi affatto il modulo organizzativo dell’"area" per accorpare qualifiche ritenute omogenee – non opera la fattispecie eccettuata del quarto comma dell’art. 63 cit. e conseguentemente si riespande la regola del primo comma della medesima disposizione che predica in generale la giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie aventi ad oggetto il lavoro pubblico privatizzato; talché questa Corte (Cass., Sez. Un., n. 18886/03 cit.), già all’indomani del revìrement operato da Cass., Sez. Un., n. 15403/03, cit., ha dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario in un caso in cui non era identificabile alcuna disciplina contrattuale collettiva che prevedesse la divisione del personale in aree o fasce.
8. Ciò premesso, viene nella specie in rilievo il contratto collettivo nazionale di lavoro per il personale del comparto degli enti pubblici non economici del 16 febbraio 1999 per il quadriennio 1998-2001 (pubblicato in G.U. n. 60 del 13 marzo 1999, suppl. n, 54), contratto rientrante tra quelli richiamati dall’ultimo comma del cit. art. 63; il quale prevede – come è pacifico tra le parti – che le qualifiche funzionali dalla I alla IX del sistema di inquadramento previsto dal d.P.R. n. 285 del 1988 sono catalogate in tre aree:
A (le qualifiche funzionali fino alla IV), B (le qualifiche funzionali V e VI) e C (le qualifiche funzionali VII, Vili e IX), che corrispondono a livelli omogenei di competenze. Nell’ambito di ciascuna area la menzionata contrattazione collettiva individua plurime posizioni (Al, A2, Bl, B2, CI, C3, C4).
Il concorso, oggetto della controversia promossa prima innanzi al tribunale di Roma e poi innanzi al T.A.R. del Lazio, è stato bandito con determinazione dell’Istituto del 18 novembre 1999 e la graduatoria è stata approvata in data 15 maggio 2000, talché è certamente superato il richiamato scrimine temporale del 30 giugno 1998, di cui al cit. art. 69, settimo comma, d.lgs. n. 165/01 cit., che segna il passaggio al giudice ordinario della giurisdizione sul rapporto di lavoro pubblico privatizzato.
Tale e oncorso ha riguardato 1 a p regressione da Ila p osizione C 3 alla posizione C 4 e quindi all’evidenza si tratta di una procedura selettiva verso una qualifica superiore nell’ambito della stessa "area" C, alla quale appartiene anche la qualifica di provenienza.
Conseguentemente, facendo applicazione dei principi sopra richiamati, va dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.
9. Sussistono giustificati motivi, tra cui l’incertezza nell’esatta identificazione del criterio discretivo della giurisdizione nel caso di controversie aventi ad oggetto concorsi interni nel lavoro pubblico privatizzato, come del resto mostrano le citate contrastanti pronunce rese rispettivamente dal tribunale di Roma e dal T.A.R. Lazio, per compensare interamente tra le parti le spese del giudizio.
P.Q.M.
La Corte, a Sezioni Unite, dichiara la giurisdizione del giudice ordinario; compensa tra le parti le spese del giudizio.
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