Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con sentenza 15 settembre 2009, notificata al fallimento il 16/9/2009, la Corte d’appello di Venezia ha accolto il reclamo proposto da T.D. contro il Fallimento Electra 2003 s.r.l. nonchè contro Matel Verona s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale di Verona del 16/7/2009 e per l’effetto, ha revocato il fallimento della Electra s.r.l., mentre ha respinto ogni ulteriore domanda.
La Corte del merito, ritenuta la legittimazione attiva della T., quale già amministratore della società, premesso che a norma del novellato L. Fall., art. 9, il trasferimento della sede all’estero non esclude la giurisdizione italiana solo se avvenuto successivamente al deposito dell’istanza di fallimento, ha rilevato che nel caso, l’imprenditore aveva trasferito la sede all’estero (USA, Stato del Wyoming) il 28/12/08, precedentemente al deposito dell’istanza di fallimento del 16/3/09, il trasferimento era stato ritualmente iscritto nel Registro delle Imprese il 12/1/09, condizionatamente al perfezionamento della fusione, e tale fatto, a prescindere dalla cancellazione eseguita solo il 20/5/09 (dato che, secondo la Corte, poteva rilevare piuttosto ai fini del termine di cui alla L. Fall., art. 10), era sufficiente ad escludere la giurisdizione del giudice nazionale; nè il trasferimento poteva ritenersi fittizio o strumentale, risultando provato che Electra 2003 s.r.l. era stata incorporata dalla Video Games Distribution Limited, e sulla scorta di tale fusione era stata la prima cancellata, e quindi si era perfezionato il procedimento di fusione che aveva giustificato la Delib. 28 dicembre 2008, nè era rilevante la mancata osservanza delle regole del procedimento di fusione del nostro ordinamento, posto che, trasferita all’estero la sede, non potevano che essere applicate le norme dell’ordinamento straniero.
Propone ricorso il Fallimento, affidato a due articolati motivi.
La T. ha depositato controricorso.
Matel Verona s.p.a. non ha svolto difese.
Il Fallimento ha depositato la memoria ex art. 378 c.p.c..
Motivi della decisione
1.1.- Con il primo motivo, il Fallimento denuncia la violazione della L. Fall., art. 18 e degli artt. 2475 bis, 2495 e 2504 bis c.c., e difetto di motivazione in relazione alla ritenuta legittimazione in proprio della T., nominata amministratrice contestualmente all’approvazione della delibera di trasferimento, mentre la stessa ha agito in nome e per conto della società estinta, senza alcun accenno alla legittimazione in proprio, che in ogni caso avrebbe richiesto la prova dell’interesse proprio all’impugnazione.
1.2.- Con il secondo motivo, il Fallimento denuncia violazione della L. Fall., artt. 9 e 10 e L. n. 218 del 1995, art. 25, come interpretati nel senso di richiedere l’effettività del trasferimento, violazione dell’art. 5 c.p.c. ed omissione di motivazione sulla volontà dei soci di conservare la nazionalità italiana e di essere soggetti alla giurisdizione ed alla legge nazionale; omesso esame ed omessa motivazione sulla efficacia costitutiva della iscrizione della fusione.
La Corte del merito ha considerato determinante l’iscrizione della Delib. di trasferimento 12 gennaio 2009, senza considerare la necessità della prova del reale trasferimento e gli effetti conseguenti all’adempimento delle formalità pubblicitarie relative al trasferimento all’estero della sede sociale: l’efficacia della Delib. 29 dicembre 2008, con cui è stato deliberato il trasferimento della sede all’estero, era sospensivamente condizionata alla prova dell’effettività del trasferimento, che sarebbe stata raggiunta, secondo la T., con la successiva iscrizione dell’avvenuta fusione della Electra nella società americana Video Games Distribution, avvenuta il (OMISSIS); il Legislatore ha attribuito efficacia costitutiva all’ultima delle iscrizioni, cioè a quella dell’atto di fusione, ex art. 2504 bis c.c., che quindi non può avere effetto retroattivo; nella Delib. 29 dicembre 2008, le parti dichiararono di volere conservare la nazionalità italiana, e quindi il mutamento di giurisdizione e nazionalità poteva solo essere l’effetto di un atto posteriore, ovvero l’atto di fusione, Delib. 7 aprile 2009; la prova del trasferimento può dirsi raggiunta solo il 20/5/09, con la cancellazione di Electra 2003 dal Registro delle Imprese, nè potrebbe attribuirsi rilevanza alla data del 7/4/09, quando pare sia stato stipulato l’atto di fusione, in considerazione della natura costitutiva della pubblicità, ed in ogni caso tale fatto, dimostrativo dell’inizio di attività in America, sarebbe irrilevante, in quanto successivo all’istanza di fallimento; infine, ai sensi della L. n. 218 del 1995, art. 25, occorre verificare l’ammissibilità, per la legge americana, di una fusione transfrontaliera e la compatibilità delle norme dello stato del Wyoming con quelle italiane.
2.1.- In via assolutamente preliminare, vanno svolti i seguenti rilievi.
Dalla sentenza impugnata risulta che la società Electra 2003 s.r.l. ha trasferito all’estero la sede, con iscrizione della relativa delibera nel Registro delle imprese in data 12/1/2009 per poi essere incorporata con atto di fusione, nella società Video Games Distribution Limited, così perfezionandosi "quel procedimento di fusione che aveva giustificato la Delib. 28 dicembre 2008", e, completato il procedimento di fusione, è stata pertanto cancellata dal Registro delle imprese il 20/5/2009.
A norma della L. Fall., art. 18, comma 6, nel testo applicabile a seguito della sostituzione ad opera del D.Lgs. n. 169 del 2007, legittimati passivi nel procedimento per reclamo avverso la sentenza dichiarativa di fallimento devono ritenersi sempre il curatore, e le "parti", che, come rileva autorevole dottrina, devono intendersi coloro i quali hanno partecipato al procedimento prefallimentare, quindi i creditori ed il debitore se non opponente; e mentre l’uso del termine "creditori" nella precedente formulazione rendeva controversa la questione se dovesse il fallito essere convenuto nel giudizio di opposizione nel caso di gravame proposto da un terzo (e le pronunce 3163/99, 7760/90 e 1041/80, nel caso di opposizione di socio di società di fatto, intesa a contestare la sussistenza della società, avevano ritenuto validamente proposta l’opposizione a sentenza di fallimento nei confronti del curatore ed eventuali creditori istanti, non ritenendo necessaria l’integrazione del contraddittorio con gli altri soci), l’attuale riferimento alle "parti" vale a ricomprendere anche il debitore.
Orbene, il giudizio di reclamo, introdotto da T.D., quale ex amministratrice della Electra, ha visto come parti il curatore ed il creditore istante e quindi si è svolto a contraddittorio non integro, in mancanza del "debitore", che deve individuarsi nella società statunitense incorporante, quale soggetto che in virtù della vicenda modificativa rappresentata dalla fusione ha assunto i diritti e gli obblighi della società fusa.
E la fusione nel caso si è completata prima della proposizione del reclamo (ed invero ancora prima della dichiarazione di fallimento), tanto che la società Electra è stata cancellata dal Registro delle imprese il 20 maggio 2009, con la causale di "fusione mediante incorporazione in altra società".
Il vizio riscontrato, attenendo al contraddittorio, determina la nullità del giudizio e della sentenza emessa all’esito dello stesso, come tale è rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado, e quindi anche nel presente giudizio di legittimità (così, tra le tante, le pronunce 16305/2011, 25305/2008, 17586/2005), e a ragione dello stesso, va rinviata la causa al Giudice del merito, per la eliminazione del vizio, ex art. 383 c.p.c., u.c..
Il Giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del presente giudizio.
P.Q.M.
La Corte, pronunciando sul ricorso, dichiara la nullità della sentenza impugnata e rinvia alla Corte d’appello di Venezia in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.
Così deciso in Roma, il 11 gennaio 2012.
Depositato in Cancelleria il 16 febbraio 2012
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.