Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con bando di gara pubblicato il 9 novembre 2009, l’Amministrazione comunale resistente ha indetto una gara per l’affidamento della "concessione e la gestione dell’immobile commerciale e della relativa area di pertinenza, presso gli impianti sportivi di proprietà comunale sito in via Gerett al Lambro in Comune di Ponte Lambro da destinare ad attività di pubblico esercizio per la somministrazione di alimenti e bevande".
Preso atto, in sede di valutazione, che l’unica offerta presentata non raggiungeva il punteggio minimo previsto, con successiva determinazione del Segretario comunale n. 1 del 18 gennaio 2010, è stata indetta una procedura negoziata finalizzata alla scelta del futuro gestore da selezionarsi sulla base di due parametri rappresentati da una proposta di adeguamento/miglioramento dei locali (max 60 punti) e dell’offerta economica consistente nella proposta di un canone di concessione da formularsi mediante aumento sull’importo a base d’asta di Euro 5.000,00 per i primi 4 anni, Euro 10.000,00 per il quinto e Euro 11.000,00 per il sesto (max punti 40).
Nella seduta del 3 febbraio 2010, nel corso della quale venivano valutate le 3 offerte in gara con attribuzione dei punteggi, la Commissione ha rilevato che l’offerta di adeguamento/miglioramento del ricorrente era "di gran lunga sottostimata rispetto agli effettivi lavori che lo stesso si è offerto di eseguire e che la sua offerta economica" presentava "un eccesso di rialzo (di circa tre volte tanto), rispetto alle altre, integrando in tal modo una fattispecie di anomalia di offerta" pervenendo alla conclusione di avviare un subprocedimento di verifica di congruità.
La Commissione ha proceduto al contraddittorio orale in data 10 febbraio 2010 e ritenendo non sufficienti le deduzioni esposte in quella sede a giustificare i rilevati profili, con successiva nota del 15 febbraio, ha invitato il ricorrente a produrre "entro e non oltre il giorno 17.02.2010" una fideiussione bancaria o assicurativa pari all’intero importo dei sei anni di canone (Euro 103.000,00).
Accertata l’omessa produzione della polizza richiesta, in data 22 febbraio 2010, l’Amministrazione ha dichiarato l’esclusione del ricorrente dalla gara, procedendo all’aggiudicazione in favore del secondo classificato.
Con atto del Segretario Comunale n. 1724 datato 8 marzo 2010, il ricorrente è stato informato che "con Determinazione del Segretario Comunale Numero 3 del 22 febbraio 2010 (era) stato approvato il verbale della commissione di gara per l’aggiudicazione della concessione".
Parte ricorrente ha, quindi, impugnato con richiesta di risarcimento i provvedimenti in epigrafe specificati, deducendo la violazione della disciplina dettata in tema di procedure di gara dal D.Lgs. n. 163/2006, con particolare riferimento agli artt. 86 e 87, dell’art. 97 della Costituzione e dell’art. 3 della L. n. 241/1990.
Nella camera di consiglio del 1 aprile 2010 è stata accolta l’istanza di sospensione.
Con motivi aggiunti depositati il 22 aprile 2010, il ricorrente ha impugnato il contratto sottoscritto il 15 marzo 2010 e l’avviso di pagamento, datato 2 aprile 2010, con il quale l’Amministrazione aveva disposto la restituzione della cauzione di gara a suo tempo versata, rilevando, altresì, il mancato rispetto dei termini di cui all’art. 79, comma 5, e art. 11, comma 10, del D.Lgs. n. 163/2006.
L’Amministrazione, costituitasi in giudizio, ha eccepito in via preliminare l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione in quanto presentato dal solo C. nonostante l’offerta fosse stata presentata congiuntamente da 5 persone con impegno a costituire apposita società per l’espletamento delle conseguenti attività di gestione.
Nel merito ha controdedotto, chiedendo la reiezione del ricorso.
Quanto all’impugnazione del contratto, l’Amministrazione ha eccepito l’inammissibilità della domanda, rilevando un profilo di contraddittorietà fra l’epigrafe, nella quale è stato richiesto l’annullamento, e le conclusioni nelle quali è stata chiesta la declaratoria di inefficacia.
Relativamente alla dedotta violazione dei termini ha eccepito l’inapplicabilità della disciplina del codice dei contratti puibblici alle concessioni di servizi.
La controinteressata P., in via pregiudiziale, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse in quanto l’esclusione sarebbe stata determinata per anomalia, non contestata in ricorso dal ricorrente, nonché il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine alla domanda di annullamento del contratto stante la pubblicazione del bando di gara in epoca precedente alla novella di cui al D.Lgs. n. 53/2010, poi inserita nel codice del processo amministrativo, che la riconosce.
Nel merito ha sottolineato l’infondatezza dell’impugnazione chiedendone la reiezione.
In sede di memoria conclusiva, parte ricorrente ha chiesto il risarcimento degli ulteriori danni derivanti dalle operazioni di ripristino che dovranno essere poste in essere in conseguenza dei lavori nel frattempo iniziati dalla controinteressata ed il ristoro dei proventi nelle more non conseguiti.
Su tale domanda l’Amministrazione ha opposto un’eccezione di inammissibilità, in quanto non ritualmente proposta.
All’esito della pubblica udienza del 6 aprile 2011, è stata disposta con provvedimento presidenziale una integrazione istruttoria finalizzata ad acquisire "idonea documentazione (bilanci, documentazione fiscale, dichiarazioni dei redditi o altra equivalente ai presenti fini) riferita al precedente gestore nell’ultimo triennio" e ad accertare se gli interventi edilizi da realizzare fossero o meno compatibili con i costi preventivati dal ricorrente, tenuto conto della natura dei lavori, della manodopera occorrente e, per tale ultimo aspetto, se la loro esecuzione secondo le regole dell’arte richiedesse o meno prestazioni con capacità specifiche tali da non poter essere svolti da manovalanza generica.
All’esito della pubblica udienza del 5 ottobre 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.
Preliminarmente deve respingersi l’eccezione di inammissibilità per difetto di legittimazione sollevata dalla resistente Amministrazione in quanto il C., quale offerente, ancorché unitamente ad altri quattro soggetti, è in ogni caso titolare di una posizione qualificata e differenziata in quanto destinatario degli effetti dei provvedimenti impugnati, incidenti nella sua sfera giuridica.
Infondata è, altresì, l’eccezione di inammissibilità della domanda di annullamento del contratto per l’allegata difformità fra quanto richiesto in epigrafe (annullamento) e in sede di conclusioni (inefficacia).
L’inefficacia è, infatti, l’effetto proprio dell’annullamento, per cui, evincendosi dal ricorso che la domanda èinequivocabilmente diretta ad ottenere l’annullamento del contratto con cessazione di ogni suo effetto il riferimento all’inefficacia appare del tutto irrilevante.
Infondata è altresì l’eccezione di difetto di giurisdizione in ordine alla pronuncia sul contratto in quanto avanzata con motivi aggiunti depositati il 22.4.2010, in epoca successiva all’entrata in vigore dell’art. 245 bis, inserito nel codice dei contratti dall’art. 10 del D. Lgs. 20 marzo 2010 n. 53. Va in proposito in ogni caso sottolineato che, secondo l’orientamento della Corte di Cassazione, la
giurisdizione del Giudice amministrativo si è costituita con la pubblicazione della direttiva comunitaria 11.12.2006, n 66.
Da accogliersi è, infine, l’eccezione sollevata dall’Amministrazione con riferimento alla ulteriore richiesta di risarcimento irritualmente proposta con memoria depositata il 4.3.2010 e non notificata.
Quanto al merito, il ricorso deve essere accolto.
In disparte ogni considerazione sulla pretesa insostenibilità dell’offerta eccepita da parte resistente e supportata, sebbene con argomenti non pienamente congruenti, in sede di verificazione, deve rilevarsi che il provvedimento di esclusione è motivato esclusivamente sulla base di un differente presupposto.
Come emerge dal verbale riassuntivo delle operazioni concorsuali del 3.2.2010, il seggio di gara, rilevata l’anomalia dell’offerta, e ritenute in ogni caso non esaustive le giustificazioni addotte del ricorrente, ha invitato il predetto a produrre una fideiussione bancaria "pari all’importo dei canoni di concessione per i sei anni di contratto" entro il termine di due giorni.
Accertato, quindi, "che entro il predetto termine il sig. C. non ha prodotto quanto richiestogli", l’Amministrazione ha dichiarato l’esclusione del medesimo.
Su tale base testuale il provvedimento impugnato è stato dunque inequivocabilmente determinato dalla mancata produzione della richiesta polizza e pertanto in virtù dell’omissione di un adempimento non previsto dalla lex specialis.
Per quanto precede il ricorso deve essere accolto quanto alla domanda di annullamento, riservata restando ogni diversa statuizione da parte del Comune.
Da ultimo non può essere accolta la domanda risarcitoria stante l’estrema genericità con la quale è stata formulata in sede di ricorso introduttivo e in virtù dell’irritualità della domanda contenuta in sede di memoria conclusiva.
Le spese del giudizio sono poste solidalmente a carico dell’Amministrazione e della controinteressata e, tenuto conto della reciproca soccombenza, vengono liquidate in Euro 1.500,00, cui deve aggiungersi il rimborso delle spese generali e dell’I.V.A., oltre che del contributo unificato da porsi a carico della sola Amministrazione.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.
Spese a carico come da motivazione.
Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’Autorità amministrativa.
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