Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. – Con sentenza in data 28 febbraio 2003, in parziale accoglimento della domanda proposta dalla s.r.l. Progeco in liquidazione, il Tribunale di Roma, dichiarata la risoluzione, per violazione del patto di esclusiva da parte della s.p.a. Castalia (poi s.p.a. Fisia Italimpianti), del contratto di appalto del servizio di incenerimento di rifiuti ospedalieri, condannò la convenuta al pagamento della somma di Euro 129.114, oltre interessi e rimborso delle spese di lite.
2. – La Corte dr appello di Roma, con sentenza resa pubblica mediante deposito in cancelleria il 5 novembre 2009, ha rigettato il gravame principale della s.r.l. Progeco e quello incidentale della s.p.a.
Fisia Italimpianti.
2.1. – La Corte d’appello ha da un lato rilevato che l’accoglimento della domanda non poteva travalicare i limiti del risarcimento riconosciuto dal primo giudice e che difettava la prova del nesso di causalità tra gli esborsi sostenuti dalla committente per l’acquisto di contenitori per i rifiuti e la violazione del patto di esclusiva da parte della appaltatrice; dall’altro, ha ritenuto che l’appellante incidentale non aveva fornito la prova degli asseriti inadempimenti della committente, che era inammissibile per novità l’eccezione circa la pretesa revoca, per mutuo dissenso, della clausola d’esclusiva, e che, comunque ("per mero amore di completezza"), l’eccezione era infondata, essendo stato pattuito che eventuali modificazioni del contratto originario necessitassero dell’atto scritto.
3. – Per la cassazione della sentenza della Corte d’appello la s.r.l.
Progeco ha proposto ricorso, con atto notificato il 25 febbraio 2010, sulla base di due motivi.
Ha controricorso la s.p.a. Fisia Italimpianti, proponendo a sua volta ricorso incidentale, affidato a quattro motivi, ai quali ha resistito la s.r.l. Progeco.
In prossimità dell’udienza entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative.
Motivi della decisione
1. – Con il primo motivo, la ricorrente principale denuncia violazione degli artt. 61 e 116 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 3, lamentando che la Corte d’appello, dopo avere disposto la consulenza tecnica d’ufficio, non abbia tenuto conto delle relative conclusioni, muovendo dal rilievo che la c.t.u. non costituirebbe un mezzo di prova.
Il secondo mezzo del medesimo ricorso censura omessa ed insufficiente motivazione della sentenza circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio, perchè la sentenza impugnata non avrebbe fornito alcuna congrua motivazione circa il fatto della sua mancata adesione alle conclusioni del c.t.u. In particolare, la c.t.u., nell’addivenire alla quantificazione dei danni subiti dalla Progeco, avrebbe correttamente adottato quale criterio di calcolo la moltiplicazione tra il prezzo praticato (mai contestato da controparte e risultante da una fattura emessa come quello in concreto praticato) ed il giro d’affari desunto dagli elementi del contratto posto in essere dalle parti.
1.1. – I due motivi – i quali, stante la loro connessione, possono essere esaminati congiuntamente – sono infondati.
Le valutazioni espresse dal consulente tecnico d’ufficio non hanno efficacia vincolante per il giudice civile, il quale può legittimamente disattenderle attraverso una valutazione critica, che sia ancorata alla risultanze processuali e risulti congruamente motivata.
Ed è quanto è avvenuto nella specie, avendo la sentenza impugnata – con ampia e logica motivazione – argomentato il proprio convincimento contrario al parere espresso dal consulente d’ufficio.
Infatti, mentre il c.t.u. ha adottato quale criterio di calcolo per addivenire alla quantificazione dei danni subiti dalla Progeco la moltiplicazione tra il prezzo praticato ed il giro d’affari desunto dagli elementi del contratto posto in essere dalle parti, la Corte d’appello ha rilevato che i parametri suggeriti dal c.t.u. non potevano essere utilizzati (essendo il frutto di una ricostruzione effettuata "non già in concreto, bensi alla stregua degli stocks pattuiti figurativamente ai fini del compenso minimo"): perchè, come evidenziato dai testi C. e R., "quanto meno per larga parte del periodo di esecuzione del contratto, i quantitativi di rifiuti ospedalieri conferiti nei due siti dall’odierna appellante principale" sono "risultati largamente inferiori a quelli convenuti";
e perchè "è pure mancata una qualsivoglia allegazione sull’eventuale riconducibilità di ridetti minori conferimenti agli ulteriori conferimenti che, in violazione del patto di esclusiva, nel frattempo effettuavano soggetti terzi". 2. – La ricorrente incidentale, con il primo motivo, denuncia contraddittorietà della motivazione circa un fatto controverso e decisivo, lamentando che la Corte di merito, nell’attribuire complessiva concludenza alle dichiarazioni dei testi C. e R., prima abbia affermato che era emerso un chiaro inadempimento della Futura Chemical (oggi Progeco) per avere conferito quantitativi di rifiuti largamente inferiori a quelli convenuti, e poi abbia concluso che le doglianze della Fisia in ordine all’inadempimento di controparte erano generiche e non dimostrate.
2.1. – Il motivo è fondato.
Sussiste il lamentato vizio di contraddittorietà della motivazione.
Invero, nel decidere l’appello incidentale, con cui la Fisia Italimpianti aveva lamentato l’inadempimento di controparte, per avere (ad esclusione del solo mese di aprile 1994) sempre prodotto apporti inferiori sia a quanto previsto contrattualmente sia al minimo mensile, la Corte del merito ha rilevato che "il detto asserto, peraltro del tutto generico in ordine alle circostanze che avrebbero connotato tali inadempienze, sono rimaste del tutto indimostrate, malgrado che il relativo onere probatorio, stante proprio la reciprocità degli addebiti d’inadempimento, gravasse proprio sull’odierna appellante incidentale". Senonchè, in altra parte della motivazione, la sentenza impugnata, nell’esaminare l’appello principale della Progeco sull’entità del risarcimento liquidato, ha precisato come le dichiarazioni dei testi C. e R. "sono nel senso che, quanto meno per larga parte del periodo di esecuzione del contratto, i quantitativi di rifiuti ospedalieri conferiti nei due siti in questione dall’ odierna appellante principale siano risultati largamente inferiori a quelli convenuti".
Le ragioni poste a fondamento della decisione risultano sostanzialmente contrastanti in guisa da elidersi a vicenda e da non consentire l’individuazione della ratio decidendi.
3. – Con il secondo mezzo del ricorso incidentale (error in procedendo; violazione degli artt. 112 e 345 cod. proc. civ.; difetto di motivazione su un punto decisivo) si lamenta che la Corte d’appello, nel dichiarare nuova l’eccezione circa la pretesa revoca, per mutuo dissenso, della clausola di esclusiva, non abbia tenuto conto che, sin dalla comparsa di costituzione e risposta nel giudizio dinanzi al Tribunale, la Fisia aveva dedotto che vi era stato un accordo o comunque una acquiescenza di fatto di Futura Chemical sul superamento della clausola di esclusiva.
3.1. – Il motivo è fondato.
Dall’esame degli atti di causa – consentito in ragione della natura del vizio in procedendo lamentato – risulta che sin dalla comparsa di risposta in primo grado, depositata il 10 aprile 1996, la Castalia ha eccepito che "vi è stato un accordo o comunque in ipotesi subordinata acquiescenza di fatto sul superamento della clausola di esclusiva, dimostrato anche dal comportamento della Futura di fronte alle autorizzazioni rilasciate da Castalia ad altre ditte o società e ciò per la manifesta impossibilità di raggiungere i minimi garantiti da parte di Futura Chemical s.r.l.", con conseguente "rinunzia sostanziale all’esclusiva".
Poichè l’eccezione di intervenuto superamento della clausola d’esclusiva è stata sollevata tempestivamente, ha errato la Corte territoriale a ritenere nuova, e pertanto preclusa ex art. 345 cod. proc. civ., la deduzione, con l’appello incidentale, di quel fatto impeditivo dell’accoglimento della pretesa.
4. – Il terzo motivo del medesimo ricorso prospetta la violazione e falsa applicazione dell’art. 1352 cod. civ., sostenendo che la Corte d’appello avrebbe dovuto entrare nel merito, per valutare se le parti avessero inteso superare o modificare l’originaria pattuizione che prevedeva la possibilità di introdurre modifiche solo in forma scritta.
4.1. – Il motivo è inammissibile, per difetto di interesse.
La Corte d’appello, dopo avere ritenuto preclusa in rito, per tardività, l’eccezione circa la revoca, per mutuo dissenso, della clausola di esclusiva, l’ha esaminata nel merito "per amore di completezza", giudicandola infondata (perchè essendo stato convenuto che eventuali modifiche della cennata clausola avrebbero dovuto essere intervenute per iscritto, doveva considerarsi nulla, ai sensi dell’art. 1352 cod. civ., l’ulteriore e supposta pattuizione per facta concludentia).
Torna allora applicabile il principio (Cass., Sez. Un., 20 febbraio 2007, n. 3840; Cass., Sez. lav., 15 giugno 2008, n. 13997; Cass., Sez. 3^, 5 luglio 2007, n. 15234; Cass., Sez. 2^, 2 maggio 2011, n. 9647) secondo cui, allorquando il giudice si sia pronunciato nel senso di ritenere precluso l’esame di merito, le considerazioni che al riguardo egli abbia poi a svolgere restano irrimediabilmente fuori dalla decisione per l’assorbente e insuperabile ragione che dette valutazioni provengono da un giudice che, con la pregiudiziale declaratoria di inammissibilità, si è già spogliato della potestas ludicandi in relazione al merito della questione controversa. Tanto comporta che, relativamente alle argomentazioni sul merito impropriamente inserite in sentenza, la parte soccombente non ha l’onere, nè ovviamente l’interesse, ad impugnare; con l’ulteriore conseguenza che, mentre è ammissibile l’impugnazione rivolta (nella specie, con il secondo motivo) alla sola statuizione pregiudiziale (di inammissibilità per novità della proposizione dell’eccezione soltanto con l’appello incidentale), è inammissibile (per difetto appunto di interesse) l’impugnazione che pretenda un sindacato in ordine alla motivazione sul merito, da considerare svolta ad abundantiam nella sentenza gravata.
5. – Con il quarto motivo (omessa pronuncia su un punto decisivo della controversia) la ricorrente in via incidentale lamenta che la Corte territoriale non abbia esaminato la questione dell’acquiescenza della Futura Chemical che, resasi inadempiente alla propria obbligazione di conferire un quantitativo minimo di rifiuti, aveva scientemente consentito che la Castalia acquisisse rifiuti anche da altri.
5.1. – L’esame del motivo resta assorbito dall’accoglimento del secondo mezzo.
6. – Il ricorso principale è rigettato.
Il ricorso incidentale è accolto nei termini di cui in motivazione.
La sentenza impugnata è cassata in relazione alle censure accolte.
La causa deve essere rinviata ad altra sezione della Corte d’appello di Roma.
Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio di cassazione.
P.Q.M.
La Corte rigetta il ricorso principale e accoglie i primi due motivi del ricorso incidentale, dichiarato inammissibile il terzo motivo del medesimo ricorso e assorbito il quarto; cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte e rinvia la causa, anche per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte d’appello di Roma.
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