Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato alla resistente Amministrazione della Giustizia in data 9 febbraio 2010 e depositato il successivo 22 febbraio 2010, il ricorrente, in servizio presso la Casa Circondariale di Sanremo in qualità di assistente, impugna il silenzio rifiuto formatosi sulla sua istanza ad essere trasferito presso Casa di Reclusione di San Cataldo o presso l’Istituto minorile di Caltanissetta ai sensi dell’art. 33, comma 5 della legge n. 104 del 1992 per assistere la nonna, in atto portatrice di grave handicap.
Espone di avere sempre assistito la congiunta mediante congedi e cumuli di giorni di riposo e che, con l’aggravarsi delle condizioni della suddetta, chiedeva in data 27 febbraio 2009 al DAP il trasferimento, senza tuttavia ottenere alcuna risposta.
Ha pertanto proposto il ricorso, sostenendolo con le seguenti doglianze: violazione e falsa applicazione di legge, dell’art. 2 della legge 7 agosto 1990, n. 241, eccesso di potere per difetto di istruttoria, violazione di legge, dell’art. 33, comma 5 della legge n. 104 del 1992.
Conclude chiedendone l’accoglimento, mediante l’accertamento della illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione sulla sua istanza e la declaratoria dell’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso.
L’Amministrazione della giustizia si è costituita in giudizio ed ha rassegnato opposte conclusioni.
Alla Camera di Consiglio dell’8 aprile 2010 il ricorso è stato rinviato al merito.
Nelle more è sopraggiunto il provvedimento di diniego dell’istanza di trasferimento, come in epigrafe riportato, ed avverso di esso parte ricorrente ha proposto motivi aggiunti, deducendo:
1. Violazione di legge, dell’art. 33, comma 5 della legge n. 104 del 1992; eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti, eccesso di potere per illogicità, eccesso di potere per difetto di istruttoria;
2. eccesso di potere per omessa istruttoria.
Conclude con istanze istruttorie, con una istanza cautelare e insistendo per l’accoglimento del ricorso.
Con memoria depositata il 10 dicembre 2010 il ricorrente ha rappresentato che nel mese di settembre 2010 un altro Assistente capo proveniente dalla C.C. di Catania era stato trasferito nella sede prescelta dal ricorrente, sempre in applicazione della legge n. 104 del 1992, con la conseguenza che evidentemente si poteva operare il trasferimento anche dell’interessato. Ha, dunque, insistito nelle già prese conclusioni.
Alla pubblica udienza del 10 gennaio 2011 è stata disposta una istruttoria volta ad accertare se nelle sedi dove egli aveva chiesto di essere trasferito ovvero la C.R. San Cataldo o l’istituto minorile di Caltanissetta vi fosse attualmente carenza di organico nel ruolo degli assistenti, che è la qualifica in atto dal medesimo rivestita; e se presso la C.R. di San Cataldo, in particolare, da un anno fossero stati trasferiti ai sensi della legge n. 104 del 1992 ben 4 unità, tre delle quali provenienti dalla regione Sicilia.
Eseguita l’istruttoria il ricorso infine è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 7 giugno 2011.
Motivi della decisione
1. Il ricorso va dichiarato in parte improcedibile per sopraggiunto difetto di interesse ed in parte va accolto come di seguito precisato.
Come esposto in narrativa con l’impugnativa principale l’interessato, in atto in servizio presso la Casa Circondariale di Sanremo, si oppone al silenzio serbato dall’amministrazione penitenziaria sulla richiesta di essere trasferito ai sensi dell’art. 33, comma 5 della legge 5 febbraio 1992, n. 104 e s.m.i. presso la Casa di Reclusione di San Cataldo o presso l’Istituto Minorile di Caltanissetta sedi più vicine e, dunque, idonee ad assistere la nonna portatrice di handicap grave.
Il ricorso principale è da dichiararsi improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, in quanto nelle more della trattazione è sopravvenuto il provvedimento esplicito di rigetto della richiesta dell’interessato e che questi ha provveduto ad impugnare con i motivi aggiunti di cui appresso.
2. I motivi aggiunti vanno accolti come di seguito precisato.
Con essi l’interessato impugna il diniego di trasferimento motivato dall’amministrazione penitenziaria per la mancanza dei requisiti della continuità e della esclusività nell’assistenza alla nonna, portatrice di grave handicap; il primo mancherebbe in quanto vi è una oggettiva lontananza tra la sede di servizio ed il domicilio del disabile ed il secondo in quanto sarebbe scarsamente documentato.
Avverso tale provvedimento l’interessato lamenta con una prima censura la violazione dei principi di cui all’art. 33, comma 5 della legge n. 104 del 1992 e s.m.i. osservando, in ordine alla esclusività ed alla continuità che egli assiste la nonna sin dal 2006 e che, solo successivamente, quando la Commissione medica dell’ASL n. 2 di Caltanissetta del 31 gennaio 2008 la ha giudicata portatrice di handicap grave, egli ha chiesto il trasferimento ex art. 33, comma 5. La norma prevede che il requisito della continuità debba essere posseduto al momento della richiesta del beneficio e, quindi, poiché il ricorrente alla data di presentazione della domanda (il 27 febbraio 2009) già da tempo assisteva la congiunta in quanto distaccato presso la C.C. di San Cataldo, il requisito della continuità pare sussistere. Quanto pure alla esclusività egli ha dimostrato che addirittura i parenti residenti nelle vicinanze della nonna, dal marito della stessa ai nipoti, sono tutti affetti da disabilità o assistono il coniuge parente della nonna del ricorrente, pure esso in condizioni di salute non buone, con la conseguenza che anche se vi sono otto persone entro il terzo grado nelle vicinanze della disabile hanno essi stessi problemi di salute tali da non poter prestare assistenza alla loro congiunta. Rappresenta che presso la Casa di Reclusione di San Cataldo o l’Istituto minorile di Caltanissetta richiesti vi sono delle carenze di organico, per cui del tutto immotivato appare l’opposto diniego.
Con la seconda censura lamenta che l’amministrazione sembra avere adottato un ciclostile piuttosto che un provvedimento, a seguito di una compiuta istruttoria.
3. Va accolta la prima censura nei termini di cui appresso.
In punto di fatto va rilevato che il ricorrente con l’ultima memoria per l’udienza pubblica ha insistito che nelle sedi dove egli ha chiesto di essere trasferito ovvero la C.R. San Cataldo o l’istituto minorile di Caltanissetta vi sarebbe attualmente carenza di organico nel ruolo degli assistenti, che è la qualifica in atto dal medesimo rivestita; ha rappresentato pure che da un anno sono stati trasferiti ai sensi della legge n. 104 del 1992 presso San Cataldo ben 4 unità, tre delle quali provenienti dalla regione Sicilia. Ha osservato che nel mese di settembre u.s. un assistente capo proveniente dalla Casa Circondariale di Catania – Bicocca è stato trasferito sempre ai sensi della legge n. 104 del 1992 presso l’istituto di San Cataldo, sede indicata dall’interessato nella domanda di trasferimento.
Rispetto alla semplice informazione recata dai motivi aggiunti in ordine al personale trasferito presso le sedi dove il ricorrente auspicherebbe ad esserlo egli stesso, le notizie recate da ultimo sono parse al Collegio sufficientemente circostanziate da compulsare i poteri istruttori del giudice, ai sensi dell’art. 64 e seguenti del nuovo codice di rito.
L’istruttoria disposta, come in narrativa indicato, mostra che nel ruolo degli agenti assistenti al 26 febbraio 2009 sono previste 58 unità ma ne sono presenti 56, analogamente è a dirsi al 1° marzo 2010 dove nel medesimo ruolo sono previste 58 unità ma ne sono presenti 56. Né può dirsi che questa differenza è dovuta alla circostanza che le unità sono suddivise tra "donne" e "uomini" laddove le donne sono sotto organico (ad entrambe le date 2 unità a fronte dell’organico previsto di 4 unità, mentre l’organico maschile è stabile in 54 unità), sicché le complessive presenze del ruolo non coprono l’organico previsto per la qualifica di appartenenza del ricorrente.
Va quindi accolto tale aspetto della prima censura.
L’amministrazione con la risposta all’istruttoria ha pure insistito sulla motivazione del provvedimento impugnato che nega la presenza della continuità e della esclusività nella posizione del ricorrente.
Al riguardo non sarà forse inutile rammentare che, a seguito della modifica apportata dalla legge n. 183 del 2010 che ha espunto dall’art. 33, comma 5 della legge n. 104/1992 anche il requisito della continuità, attualmente la norma recita: "Il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede", di tal che oramai non è proprio più consentito all’amministrazione motivare il diniego di trasferimento ex art. 33, comma 5 della legge n. 104 del 1992, basandosi sul requisito della continuità assistenziale, venuto meno, come quello dell’esclusività già a sua volta espunto per effetto della precedente modifica della norma operata dalla legge 8 marzo 2000, n. 53.
Né al riguardo può dirsi che tale versione dell’art. 33, comma 5 della legge n. 104 non si applica alla fattispecie, sorta prima della ridetta modifica, in quanto trattandosi di una modificazione normativa intervenuta quando ancora pendeva la domanda giudiziale, la proposizione di questa consentirebbe l’applicazione dello jus superveniens al rapporto non ancora esaurito.
La seconda censura, con la quale parte ricorrente fa valere un difetto di istruttoria del provvedimento esaminato, finisce per confluire nella disamina della precedente, con la conseguenza che il ricorso va accolto con le precisazioni di cui sopra e per l’effetto va annullato il provvedimento GDAP n. 0129920 del 6 aprile 2009, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, fermo restando che per quanto riguarda la domanda sul silenzio essa va dichiarata improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, come sopra precisato.
4. La delicatezza delle questioni trattate induce a ritenere giusti i motivi per la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:
– dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso principale relativo alla declaratoria di illegittimità del silenzio formatosi sull’istanza presentata dal ricorrente ai sensi dell’art. 33, comma 5 della legge 5 febbraio 1992, n. 104;
– accoglie i motivi aggiunti e per l’effetto annulla il provvedimento GDAP n. 0129920 del 6 aprile 2009, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.