Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato in data 121/82/2011 (a seguito di rinnovazione disposta con o.c.i. n. 162/2011) e depositato in data 181/152/2011, le ricorrenti (Cooperativa Sociale A. e Soc. Cooperativa N.C.S.) hanno impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati con il quali è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione dell’appalto relativo al servizio di refezione scolastica nelle scuole dell’Istituto comprensivo G. Nosengo e l’appalto stesso è stato aggiudicato alla controinteressata N.M.C. s.r.l.
Espongono le ricorrenti che l’aggiudicazione dell’appalto disposta in loro favore è stata impugnata:
– da S.P. di I.I. & C. s.a.s. (concorrente esclusa) con ricorso (r.g. n. 596/2010), deciso con sentenza n. 7053/2010 (confermata in sede cautelare dal C.g.a. con ordinanza n. 960/2010) con la quale è stato accolto il ricorso incidentale proposto dalle odierne ricorrenti ed è stato accertato che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver reso la dichiarazione di cui all’art. 38, c. 1, lett. c), d. lgs. n. 163/2006 anche per gli amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando di gara;
– dall’impresa N.M.C. s.r.l. (originariamente seconda in graduatoria) con ricorso (r.g. n. 530/2010), deciso interinalmente con ordinanza n. 1001/2010, con rigetto dell’istanza cautelare.
Avverso gli atti impugnati le ricorrenti deducono le seguenti censure:
1) Violazione di legge: art. 8 l.r. n. 10/91 – art. 7 l. n. 241/90: omessa comunicazione di avvio del procedimento, atteso che la stazione appaltante ha disposto la revoca dell’aggiudicazione definitiva senza comunicare l’avvio del procedimento e quindi senza consentire all’a.t.i. aggiudicataria di partecipare al procedimento stesso;
2) Violazione dei principi generali dell’ordinamento giuridico amministrativo in tema di assolvimento dell’onere dichiaratorio relativo ai soggetti cessati dalla carica nel triennio, atteso che l’omissione della dichiarazione che ha cagionato l’esclusione dalla gara di cui trattasi, è dipesa da una mera dimenticanza, nel caso di specie, peraltro irrilevante; invero, i titolari di cariche rilevanti nel triennio non sono gravati ad alcun precedente penale;
3) Violazione di legge: punti 3) e 4.1) del bando di gara – punti 6 e 7 modello 1 allegato al bando di gara – Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti e della illogicità manifesta, atteso che nella lex specialis non è inclusa nessuna prescrizione che comporti l’esclusione del partecipante come mera conseguenza della omissione della dichiarazione di cui all’art. 38, c. 1, lett. c) d. lgs. n. 163/2006, e non come conseguenza della obiettiva carenza del requisito morale di cui trattasi.
Le ricorrenti concludono quindi per l’accoglimento del ricorso e della preliminare istanza cautelare.
Si è costituita in giudizio l’impresa N.M.C. s.r.l.
Con ordinanza n. 208/2011 è stata rigettata l’istanza cautelare.
Detta ordinanza è stata riformata in appello dal C.g.a. con ordinanza n. 576/2011.
In data 15/9/2011 si è quindi costituito in giudizio il Comune al fine di resistere al ricorso.
In data 21/9/2011 le ricorrenti hanno depositato in giudizio memoria difensiva in vista della discussione del ricorso nel merito.
All’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2011, uditi i difensori delle parti, come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
In data 10/10/2011 è stato depositato il dispositivo n. 1763/2011, relativo alla presente sentenza.
Motivi della decisione
1. Con il primo motivo di ricorso (Violazione di legge: art. 8 l.r. n. 10/91 – art. 7 l. n. 241/90: omessa comunicazione di avvio del procedimento), si lamenta che la stazione appaltante ha disposto la revoca dell’aggiudicazione definitiva senza comunicare l’avvio del procedimento e quindi senza consentire all’a.t.i. aggiudicataria di partecipare al procedimento stesso.
Ritiene il Collegio che la censura dedotta sia infondata.
Non sconosce il Collegio il prevalente orientamento della giurisprudenza in materia, che ha guidato, evidentemente, anche la decisione del giudice dell’appello cautelare, secondo il quale la revoca di un atto amministrativo (in particolare di un provvedimento di aggiudicazione definitiva – qual è quella del caso di specie) costituisce una facoltà ampiamente discrezionale, espressione del potere di autotutela, nell’esercizio della quale la p.a. procedente deve tenere in considerazione non solo l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto, ma anche, in ragione della natura di secondo grado dell’atto di autotutela, la situazione del privato che abbia beneficiato dell’atto sul quale si va, in autotutela, ad incidere.
Ritiene, tuttavia, il Collegio che i citati principi debbano subire un temperamento proprio con riferimento al caso di specie.
Innanzitutto si osserva che, nonostante l’espressa qualificazione data dal Comune nel provvedimento impugnato, non si tratta di un provvedimento di revoca, provvedimento che, per sua natura, si fonda su motivi di opportunità, ma di un provvedimento di annullamento d’ufficio stante l’illegittimità della sottostante aggiudicazione.
Ciò di per sé non farebbe comunque venir meno, in astratto, l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento.
D’altra parte, ritiene il Collegio, come già prospettato in sede cautelare, che possa nel caso di specie farsi applicazione del principio contenuto nell’art. 21 octies l. n. 241/90, a norma del quale: "Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.".
Deve innanzitutto rilevarsi che la fattispecie (omessa dichiarazione ex art. 38 d. lgs. n. 163/2006 dei soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente alla data di pubblicazione del bando) era stata affrontata e decisa con la sentenza del T.a.r. n. 7053/2010 (oggi peraltro confermata dal C.g.a. – v. sentenza 19 maggio 2011, n. 365) nel senso della sussistenza dell’obbligo di rendere tale dichiarazione proprio in virtù della legge di gara.
La presenza di un dictum del giudice, peraltro reso proprio nei confronti delle odierne ricorrenti ed in accoglimento di un motivo di censura dalle stesse prospettato, sia pur in via incidentale, ne fa discendere, ad avviso del Collegio che l’atto di autotutela perde la sua natura discrezionale ed assume carattere vincolato.
Segue da ciò l’applicabilità finanche della prima parte dell’art. 21 octies l. n. 241/90.
D’altra parte, quand’anche non si volesse accedere ad una riqualificazione del provvedimento impugnato (la revoca -rectius l’annullamento dell’aggiudicazione) come avente natura vincolata, comunque residuerebbe l’applicazione della seconda parte dell’art. 21 octies l. n. 241/90 (la quale – secondo Cons. Stato, sez. VI, 17 gennaio 2011, n. 256 – sarebbe peraltro l’unica applicabile all’ipotesi dell’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento).
Resta pertanto da chiedersi se il contenuto del provvedimento impugnato avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.
Ritiene il Collegio che così non sia, perché altrimenti si giustificherebbe una disparità di trattamento dei concorrenti ammessi in gara ed una violazione del giudicato medio tempore formatosi proprio in un giudizio – relativo alla medesima gara – di cui sono state parti le stesse ricorrenti.
D’altra parte, per come dedotto dalla difesa del Comune intimato, la garanzia del rispetto del principio la par condicio costituisce quella superiore ragione di interesse pubblico che ha imposto il rispetto dell’applicazione delle previsioni contenute nella lex specialis della procedura da parte della stazione appaltante nei confronti di tutti i concorrenti.
In conclusione, quindi, il provvedimento impugnato rimane immune dal vizio procedimentale denunciato in ragione della natura dello stesso (vincolata) e comunque del suo contenuto (conforme a quanto previsto dalla legge di gara ed a quanto statuito dal giudice amministrativo proprio con riferimento a quella stessa legge di gara).
Segue da ciò l’infondatezza del primo motivo di ricorso.
2. Con il secondo ed il terzo motivo di ricorso (che possono essere esaminati congiuntamente) (Violazione dei principi generali dell’ordinamento giuridico amministrativo in tema di assolvimento dell’onere dichiaratorio relativo ai soggetti cessati dalla carica nel triennio- Violazione di legge: punti 3) e 4.1) del bando di gara – punti 6 e 7 modello 1 allegato al bando di gara – Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti e della illogicità manifesta), le ricorrenti sostengono che l’omissione della dichiarazione è dipesa da una mera dimenticanza, nel caso di specie irrilevante atteso che i titolari di cariche rilevanti nel triennio non sono gravati ad alcun precedente penale. Affermano poi che nella lex specialis non è inclusa nessuna prescrizione che comporti l’esclusione del partecipante come mera conseguenza della omissione della dichiarazione di cui all’art. 38, c. 1, lett. c) d. lgs. n. 163/2006, e non come conseguenza della obiettiva carenza del requisito morale di cui trattasi..
Rileva al contrario il Collegio che la questione è già stata esaminata compiutamente dal T.a.r. (v. sentenza n. 7053/2011) e dal C.g.a. (v. sentenza n. 365/2011) proprio con riferimento ad analoga censura mossa dalle odierne ricorrenti in via incidentale per ottenere l’esclusione dell’impresa S.P. di I.I. & C. s.a.s. dalla gara di cui trattasi.
In quella sede si è affermato quanto segue:
"- in applicazione dell’art. 38, lettere b) e c), del D.lgs. n. 163 del 2006, le dichiarazioni in ordine ai precedenti penali dovevano essere rese anche con riferimento ai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara;
– quest’ultimo, al punto 5 (requisiti generali), prescriveva l’autocertificazione, ai sensi della vigente normativa ( d.P.R. n. 445/2000), in ordine all’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D. lgs. n. 163/06 con riferimento sia al legale rappresentante sia agli altri soggetti che avessero ricoperto cariche sociali;
– nel paragrafo intitolato "Cause di esclusione" (pagg. 7 e 8), la normativa di gara indicava, come causa escludente, la mancata presentazione delle dichiarazioni o delle attestazioni prescritte".
Nessun dubbio quindi sulla sussistenza dell’obbligo di rendere la dichiarazione richiesta, tanto ai sensi della norma di legge che della lex specialis.
E’ incontestata tra le parti la circostanza che una delle partecipanti all’a.t.i. abbia omesso la dichiarazione di cui trattasi.
Né può attribuirsi rilevanza alcuna alla circostanza di fatto, anch’essa incontestata tra le parti, che i soggetti cessati dalla carica nel triennio non avessero precedenti penali.
Ed invero, una interpretazione del genere consentirebbe di fatto di eludere le previsioni della lex specialis che (secondo l’interpretazione già resa dal T.a.r. e dal C.g.a.) collegano l’esclusione alla semplice mancanza della dichiarazione e non alla mancanza del requisito di affidabilità morale.
Si legge, infatti, nella sentenza n. 365/2011 del C.g.a.: "Il formalismo dichiarativo dunque sussiste, ma esso non è inutile né eccessivo. Muovendo da tale prospettiva nemmeno rileva che, nello specifico, non esistessero, come accertato ex post, condizioni ostative alla partecipazione della S.P. anche con riferimento all’amministratore deceduto; difatti, stante l’evidenziato finalismo delle dichiarazioni, l’eventuale carenza dei documenti di partecipazione non può essere superata attraverso la successiva dimostrazione in giudizio dell’inesistenza delle predette condizioni. Non è, insomma, decisivo stabilire se la S.P. possedesse i requisiti di partecipazione anche in relazione al signor O. I., ma se tale situazione di regolarità fosse stata correttamente dichiarata ai sensi dell’art. 38 del D. lgs. n. 163/2006 e della normativa di gara.".
Detti – condivisibili – principi non possono che applicarsi anche nei confronti delle ricorrenti.
In conclusione, il Collegio intende ribadire che non ritiene di accedere alla (minoritaria) tesi sostanzialistica nella presente sede fatta propria dalle società ricorrenti (le quali, però, nel ricorso r.g. n. 596/2010 – definito con la citata sentenza n. 7053/2010 – ne hanno invece sostenuto l’infondatezza), ma all’opposta tesi formalsostanzialistica in cui la forma diventa sostanza, e ciò al fine di salvaguardare il rispetto dei superiori valori di trasparenza, di ordinato e spedito svolgimento della procedura di gara e di rispetto della par condicio tra i partecipanti in ossequio ai quali il controllo del possesso dei requisiti ben può essere anticipato dalla lex specialis della procedura al momento della presentazione dell’offerta (in materia, v.: C.g.a. 15 ottobre 2009, n. 952; T.a.r. Sicilia – sez. III, 12 ottobre 2010, n. 11959, relativa proprio a fattispecie in cui la dichiarazione era stata del tutto omessa, a fronte della sua obbligatorietà sancita a pena di esclusione dalla lex specialis).
D’altra parte, la tesi qui sostenuta consente di mantenere più alto il livello della prevenzione del rischio che le pubbliche amministrazioni abbiano contatti con soggetti dalla scarsa affidabilità morale.
Segue da ciò l’infondatezza anche del secondo e del terzo motivo di ricorso.
3. In conclusione il ricorso, in quanto infondato, va rigettato.
Ritiene peraltro il Collegio che, tenuto conto del diverso esito della fase cautelare in appello, sussistano le eccezionali ragioni di cui all’art. 92, c. 2, c.p.a., per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.