Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato a mezzo posta in data 297/28/2010 e depositato in data 9/8/2010 il Consorzio ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati aventi ad oggetto la procedura aperta per l’affidamento in gestione del servizio di distribuzione del gas naturale a mezzo di rete urbana, previa progettazione definitiva, esecutiva e realizzazione delle opere di adeguamento e sviluppo dell’impianto, per la durata di anni 20.
Avverso gli atti impugnati deduce le seguenti censure:
1)Violazione e falsa applicazione del punto 1 del disciplinare di gara e del punto 7 del modello allegato al disciplinare; Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, c. 1, lett. m ter e c. 2 d.lgs. n. 163/2006 – Eccesso di potere.
Assume il ricorrente che la soc. controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara di cui trattasi (gara alla quale sono state ammesse solo le due imprese parti del presente giudizio), atteso che la stessa ha allegato una dichiarazione dell’Amministratore ai sensi dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 mancante della lettera mter.
Ancorché il punto 7 del modello di dichiarazione predisposto dalla stazione appaltante palesasse il generico richiamo delle cause di esclusione di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006, in virtù del principio di eterointegrazione delle cause di esclusione dalle gare di appalto, la dichiarazione omessa andava indiscutibilmente resa.
Nel caso di specie la controinteressata, originariamente esclusa, è stata riammessa mediante concessione dell’integrazione postuma il che denota l’eccesso di potere.
La mancanza della dichiarazione di cui trattasi avrebbe dovuto comportare, invece, la definitiva esclusione della ditta contro interessata dalla gara;
2) Violazione e falsa applicazione del punto 1 del disciplinare di gara e del punto 7 del modello allegato al disciplinare; Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, c. 1, lett. m ter e c. 2 d.lgs. n. 163/2006 – Eccesso di potere, atteso che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa anche per non aver reso le dichiarazioni di cui all’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 in ordine ai soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente alla data di pubblicazione del bando di gara (27/8/2009);
3) Erronea e falsa applicazione del disciplinare di gara paragrafo A (criterio di aggiudicazione) capitolo A.4 (contributo di utenza per l’allacciamento secondo impianto) – Eccesso di potere per travisamento dei fatti, atteso che la soc. aggiudicataria, nella sua offerta economica, con riferimento al contributo per l’allacciamento di cui al capitolo A.4, indicava la somma di euro 0,00, così ottenendo il punteggio massimo pari a 15 punti.
Dalla lettura del piano economicofinanziario della controinteressata emerge però la previsione di un costo di euro 60,00 a titolo di "contributo per l’attivazione"; poiché, non vi è alcuna differenza logica tra "allacciamento" ed "attivazione", stante la presenza di tale voce di costo, l’offerta della controinteressata avrebbe dovuto ottenere, con riferimento al criterio in esame, solo 3,75 punti, con conseguente collocazione nella seconda posizione in graduatoria.
Il Consorzio ricorrente conclude quindi per l’accoglimento del ricorso e della preliminare istanza cautelare.
Si è successivamente costituita in giudizio l’impresa controinteressata, la quale, con atto notificato a mezzo posta in data 2327/8/2010 e depositato in data 3/9/2010, ha proposto ricorso incidentale al fine di ottenere l’annullamento degli atti di gara nella parte in cui non hanno disposto l’esclusione dalla stessa del Consorzio ricorrente.
Avverso gli atti impugnati deduce le seguenti censure:
1) Violazione dei paragrafi III.2.2.) del bando e 2 del disciplinare – Violazione dell’art. 41 d.lgs. n. 163/2006 – Eccesso di potere sotto il profilo della carenza di istruttoria e dei presupposti, atteso che la normativa di gara imponeva, quali requisiti di capacità economica e finanziaria, l’aver svolto attività di costruzione, gestione e manutenzione di impianti di distribuzione del gas naturale relativa agli ultimi 10 anni per un importo non inferiore complessivamente a Euro 7.500.000,00.
Nel caso di specie F.C. non risulta nell’elenco dei distributori di gas naturale tenuto dall’A.E.E.G., né si occupa della gestione degli impianti di distribuzione del gas (v. visura camerale), di talché avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara di cui trattasi.
Nel merito viene altresì confutato il ricorso principale.
In data 7/9/2011 si è quindi costituito in giudizio il Comune intimato, con memoria di mera forma; in data 8/9/2010 il Comune ha depositato memoria difensiva chiedendo il rigetto del ricorso.
Con atto notificato a mezzo posta in data 1315/9/2010 e depositato in data 16/9/2010 la controinteressata ha proposto motivi aggiunti al ricorso incidentale.
Lamenta la Violazione dell’art. 38, c. 1, lett. h) d.lgs. n. 163/2006 – Eccesso di potere sotto il profilo della carenza dei presupposti, del travisamento dei fatti e dell’illogicità – Violazione paragrafo 2 del disciplinare, atteso che il Consorzio ricorrente avrebbe dovuto essere escluso dalla gara poiché – alla data di pubblicazione del bando (27/8/2009) – era ancora soggetto al periodo di interdizione desumibile dal casellario informatico dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, periodo protrattosi fino al 28 ottobre 2009.
In vista della discussione dell’istanza cautelare le parti hanno depositato memorie difensive.
Con ordinanza n. 843/2010 è stata rigettata l’istanza cautelare.
Con ordinanza n. 971/2010 è stato rigettato l’appello proposto avverso l’ordinanza n. 843/2010.
Le parti hanno quindi depositato ulteriori documenti e memorie difensive in vista della discussione del ricorso nel merito.
All’udienza pubblica del 6/10/2011, uditi i difensori delle parti, come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.
In data 10/10/2011 è stato depositato il dispositivo n. 1762/2011, relativo alla presente sentenza.
Motivi della decisione
1. Osserva innanzitutto il Collegio per quanto all’ordine delle questioni da trattare, che deve farsi applicazione dei condivisibili principi contenuti nella sentenza del Cons. Stato, Ad. Plen., n. 4/2011, proprio con riferimento a ricorsi aventi ad oggetto l’affidamento di appalti pubblici; pertanto, pur essendo state ammessi alla gara di cui trattasi solo due concorrenti, appare pregiudiziale e, se fondato, anche assorbente, l’esame del ricorso incidentale.
Invero, con detto ricorso, integrato con motivi aggiunti, la controinteressata mira a paralizzare la pretesa del ricorrente principale, affermando che esso avrebbe dovuto essere escluso dalla gara di cui trattasi, determinandosi così l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse del ricorso introduttivo.
In caso di fondatezza del ricorso incidentale, il Collegio non è pertanto più tenuto ad esaminare anche il ricorso principale (e ciò in vista dell’eventuale rinnovazione della gara) per come in precedenza affermato dalla decisione del Cons. Stato, Ad. Plen., n. 11/2008, posto che detta decisione è ormai superata dalla condivisibile sopraccitata sentenza dell’Ad. Plen. n. 4/2011.
2. In punto di rito osserva il Collegio che il ricorso incidentale è stato integrato con motivi aggiunti con atto notificato in data 1315/9/2010.
Secondo la prospettazione del ricorrente principale detto ricorso è però tardivo atteso che ai sensi dell’art. 245, c. 2 quinquies, lett. c), d.lgs. n. 163/2006 (per come introdotto dal d.lgs. n. 53/2010 ed applicabile ratione temporis al momento della proposizione del ricorso principale) esso è stato notificato in data 13/9/2010 e quindi oltre il termine di giorni trenta dalla notifica del ricorso principale ricevuto dall’impresa controinteressata in data 2/8/2010, termine asseritamente scaduto in data 1/9/2010.
Ritiene il Collegio che l’eccezione di irricevibilità per tardività dei motivi aggiunti sia infondata.
Invero, costituisce ius receptum il principio che "la deroga, prevista dall’art. 5 della legge 7 ottobre 1969 n. 742, al regime di sospensione feriale dei termini processuali opera esclusivamente nel senso di consentire anche nel periodo feriale la trattazione della domanda cautelare, mentre non produce alcun effetto con riguardo ai termini di notifica e deposito del ricorso introduttivo e ad ogni altro successivo termine processuale finalizzato alla trattazione del ricorso nel merito (n.d.r.), per i quali trova invece applicazione la sospensione di cui all’art. 1 della medesima legge" (così T.a.r. LombardiaMilano, sez. I, 9 maggio 2011, n. 1216; conf. ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 24 aprile 2009, n. 2600; Cons. St., sez. IV, 7 settembre 2004, n. 5795; C.g.a. 26 gennaio 2009, n. 29).
In sostanza alla sospensione feriale si sottrae, nel processo amministrativo, solo l’incidente cautelare nel senso che esso può essere trattato anche nel periodo 1 agosto – 15 settembre (cfr. ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 24 aprile 2009, n. 2600; Cons. St., sez. V, ord., 22 febbraio 2005, n. 856). "Effettivamente l’art. 5, l. n. 742/1969 si riferisce testualmente solo al procedimento cautelare per la sospensione del provvedimento impugnato, atteso che all’epoca in cui la norma è stata dettata questo era l’unico procedimento cautelare nel processo amministrativo, ora la norma va estesa, in chiave evolutiva, a tutti i provvedimenti e procedimenti cautelari di competenza del giudice amministrativo, ma non oltre" e quindi non certo al c.d. rito accelerato in materia di appalti (cfr., in termini, Cons. St., sez. IV, 24 aprile 2009, n. 2600).
Pertanto, essendo la notifica del ricorso principale avvenuta durante il periodo di sospensione feriale, il termine per la proposizione del ricorso incidentale non ha mai iniziato a decorrere.
D’altra parte, in data 16/9/2010 è entrato in vigore il d.lgs. n. 104/2010 (il c.d. "codice del processo amministrativo") il quale, per una mera svista del legislatore, ha reso applicabile al ricorso incidentale in materia di appalti, il termine ordinario di cui all’art. 42, c. 1, c.p.a..
L’applicabilità di tale norma opera ai sensi dell’art. 119, c. 2, c.p.a., stante l’abrogazione dell’art. 23 bis l. n. 1934/1971 e la mancanza di una diversa previsione nell’art. 120 (norma questa in corso di modifica, proprio sul punto, ad opera del primo correttivo al codice del processo amministrativo, che riduce a trenta giorni il termine per la notifica del ricorso incidentale in materia di appalti pubblici).
Segue da ciò che, nel caso di specie, il termine di cui si discute, oltre a non aver mai iniziato a decorrere, per effetto della citata sospensione feriale (con ciò rendendo inapplicabile la disposizione di cui all’art. 2 delle disposizioni transitorie al c.p.a. che recita: "Per i termini che sono in corso alla data di entrata in vigore del codice continuano a trovare applicazione le norme previgenti"), esso non era neppure di giorni trenta dalla notifica del ricorso principale (come prospettato dal Consorzio ricorrente), ma di giorni sessanta dalla ricevuta notificazione del ricorso principale (v. art. 42, c. 1, c.p.a.).
Detto termine ha peraltro iniziato a decorrere solo dal 16/9/2010, proprio per effetto del fenomeno sospensivo di cui all’art. 1 della l. n. 742/69.
Segue da ciò, in ogni caso, la ricevibilità dei motivi aggiunti al ricorso incidentale.
3. E’ possibile quindi passare all’esame della censura che il Collegio ha posto a fondamento della decisione in sede cautelare confermata anche dal giudice dell’appello.
Con il motivo in esame (Violazione dell’art. 38, c. 1, lett. h) d.lgs. n. 163/2006 – Eccesso di potere sotto il profilo della carenza dei presupposti, del travisamento dei fatti e dell’illogicità – Violazione paragrafo 2 del disciplinare), la controinteressata sostiene che il Consorzio ricorrente avrebbe dovuto essere escluso dalla gara poiché alla data di pubblicazione del bando (27/8/2009), era ancora soggetto al periodo di interdizione desumibile dal casellario informatico dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, periodo protrattosi fino al 28 ottobre 2009.
Ritiene il Collegio che la censura sia fondata.
Invero, recita l’art. 38 lett. h) d. lgs. n. 163/2006, nel testo applicabile ratione temporis alla presente controversia: "Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti:… h) che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara e per l’affidamento dei subappalti, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio.".
Risulta documentato in atti che operato l’accesso al sistema informatico dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici è risultata, a carico della F.C. una annotazione del seguente tenore:
"Elenco degli operatori economici per i quali sono inserite notizie relative a fattispecie previste come cause di esclusione dalla partecipazione alle gare o comunque utili per le stazioni appaltanti. La stazione appaltante Comune di Roma… ha comunicato di avere escluso l’impresa F.C. dalla gara per l’affidamento dei lavori… ai sensi dell’art. 37, comma 7, del D.Lgs. 163/06 per contestuale partecipazione del Consorzio in parola e della consorziata Minedil S.r.l. alla medesima gara… La stazione appaltante ha, altresì, comunicato di aver inoltrato denuncia all’Autorità Giudiziaria per dichiarazione mendace. La presente annotazione è iscritta nel casellario informatico ai sensi dell’art. 27 del d.P.R. 25 gennaio 200, n. 34. A far data dal 28/10/2009 è decorso il termine annuale, previsto dall’art. 38, comma 1, lett. h) del D.Lgs. 163/06 entro il quale è operante la relativa preclusione per l’impresa F.C. alla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni a causa di dichiarazioni false rese dall’impresa nell’ultimo anno antecedente la pubblicazione del bando di gara".
Le questioni sulle quali controvertono le articolate memorie difensive depositate da F.C., sia in vista della discussione del ricorso in sede cautelare, che nel merito, al fine di confutare il ricorso incidentale proposto dalla soc. contro interessata, attengono alle due seguenti questioni:
a) nessuna esclusione poteva essere comminata nei confronti della F.C. atteso che l’anno di interdizione era decorso tenuto conto della circostanza che la domanda di partecipazione alla gara di appalto è stata presentata dalla F.C. in data 26/2/2010 e quindi oltre la data del 28/10/2009;
b) l’annotazione compiuta nel Casellario informatico non è comunque riferibile all’ipotesi disciplinata dall’art. 38, c. 1, lett. h, d.lgs. n. 163/2006, atteso che l’annotazione è stata effettuata ai sensi dell’art. 37, c. 7, per la violazione del divieto di partecipazione alla medesima gara di un consorzio e di una consorziata; essa è quindi avvenuta ai sensi dell’art. 27, lett. t) d.p.r. n. 34/2000 ("tutte le altre notizie riguardanti le imprese che, anche indipendentemente dall’esecuzione dei lavori, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tenuta del casellario") e non della lett. s) ("eventuali falsità nelle dichiarazioni rese in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara"), di talché a tale annotazione non consegue alcuna causa di esclusione automatica.
Ritiene il Collegio che entrambe le sia pur abili tesi difensive debbano essere disattese.
Quanto alla questione dell’individuazione del periodo di riferimento per l’operatività della causa di esclusione prevista dall’art. 38, c. 1, lett. h) d.lgs. n. 163/2006, essa è risolta espressamente dalla legge che recita "nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara…".
Nel caso di specie la data di pubblicazione del bando di gara è incontestata: 27/8/2009 (né il quadro muta a considerare le successive pubblicazioni sul sito internet del Comune – 8/9/2009 – o sulla G.u.r.s. – 4/9/2009), così come è incontestata la data di iscrizione dell’annotazione 28/10/2008, la quale, per costante giurisprudenza ha effetto costitutivo (cfr. ex multis, Cons. di Stato, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 517).
Alla data di pubblicazione del bando quindi l’anno di interdizione non era ancora decorso (essendosi concluso in data 28/10/2010).
Né ad avviso del Collegio ha alcun rilievo la circostanza (sia pur posta a fondamento della determinazione della stazione appaltante di ammettere in gara il Consorzio ricorrente, tenuto conto del parere reso dall’A.V.C.P.), che l’anno di interdizione fosse decorso alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara di cui trattasi.
Invero, da un lato, è insuperabile il testuale dato normativo di cui al citato art. 38, c. 1, lett. h) d.lgs. n. 163/2006, dall’altro lato, lo stesso riferimento temporale si rinviene in tutte le previsioni di cui all’art. 38 (v. lett. c) ed mter). Ciò trova innanzitutto la propria ratio nell’esigenza di certezza giuridica (per le stazioni appaltanti e per le imprese) e, comunque, costituisce portato del principio di carattere generale secondo il quale i requisiti di ammissione devono essere posseduti, di regola, alla data di pubblicazione del bando, fermo restando che non devono venir meno alla data della presentazione della domanda di partecipazione.
D’altra parte, la ratio dell’art. 38 del d. lgs. 163/2006 risiede nella esigenza di verificare la serietà complessivamente considerata dell’operatore economico che andrà a contrattare con la p.a. per evitare, a tutela del buon andamento dell’azione amministrativa, che quest’ultima entri in contatto con soggetti privi di affidabilità morale e professionale (cfr. T.a.r. MilanoBrescia, sez. II, 9 giugno 2011, n. 888).
Quanto alla questione della non riconducibilità dell’annotazione in questione all’ipotesi di cui all’art. 38, c. 1, lett. h), d.lgs. n. 163/2006, osserva il Collegio che, in disparte la considerazione che dovrebbe approfondirsi la tematica delle conseguenze della violazione della previsione di cui all’art. 37, c. 7, d.lgs. n. 163/2006 rispetto al regime dell’annotazione, non risultando scontato che detta violazione non abbia refluenze anche al fine della sussumibilità nell’ipotesi di esclusione automatica in esame, comunque l’assunto della ricorrente principale, da un lato, contrasta con l’inoppugnabilità del provvedimento di annotazione, dall’altro lato, risulta smentito finanche in punto di fatto.
Invero, osserva il Collegio che "l’iscrizione nel casellario informatico postula, da parte dell’Autorità, un procedimento istruttorio di verifica circa l’esistenza dei presupposti e la loro effettiva rilevanza, cui ciascuna impresa interessata può partecipare, inviando le proprie controdeduzioni. Il che significa che, fino a quando l’annotazione non sia stata effettuata, la falsità della dichiarazione potrebbe non essere ritenuta tale dall’Autorità di vigilanza e non può essere dunque valorizzata, essendone ancora incerte la sussistenza e la rilevanza, oltre che la conoscibilità generale" (così Cons. di Stato, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 517; v. anche Cons. Stato, sez. VI, 5 luglio 2010, n. 4243); dal momento dell’iscrizione emerge, invece, l’efficacia costitutiva dell’annotazione stessa vincolandosi così ogni stazione appaltante (v. Cons. Stato, sez. V, 15 giugno 2010, n. 5725; Cons. Stato, sez. IV, 27 aprile 2010, n. n. 3125).
Non risulta, nel caso di specie, che l’annotazione sia mai stata impugnata da F.C., essendosi quindi consolidati i relativi effetti con riferimento alla gara in esame (con riguardo all’impugnabilità e alla legittimazione dell’A.V.C.P. nell’eventuale giudizio, v. Cons. Stato. sez. VI, sez. VI, 5 luglio 2010, n. 4243).
D’altra parte, l’annotazione fa riferimento non solo alla questione della contemporanea partecipazione alla gara bandita dal Comune di Roma da parte di F.C. e di una sua consorziata (violazione dell’art. 37, c. 7, d.lgs. n. 163/2006), ma recita, altresì, in particolare: "La stazione appaltante ha, altresì, comunicato di aver inoltrato denuncia all’Autorità Giudiziaria per dichiarazione mendace".
Vi è quindi piena corrispondenza tra l’annotazione e la previsione di cui all’art. 38, c. 1, lett. h), d. lgs. n. 163/2006 (corrispondenza che risulta confermata anche dallo sviluppo penale della vicenda, conclusosi solo con una assoluzione per mancanza dell’elemento soggettivo del reato, di per sé irrilevante con riferimento alla "falsità" nelle dichiarazioni da rendersi nelle procedure ad evidenza pubblica).
4. In conclusione, risultando ricevibile e fondato il motivo aggiunto al ricorso incidentale, il ricorso principale deve essere dichiarato improcedibile.
Le spese (da liquidarsi in dispositivo) seguono, come di regola, la soccombenza e tengono conto del diverso apporto difensivo delle parti al giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato:
1) accoglie il ricorso incidentale, nei limiti di cui in motivazione;
2) dichiara improcedibile il ricorso principale;
3) condanna F.C., in persona del legale rappresentante pro tempore, al pagamento delle spese processuali e degli onorari di causa che liquida in Euro 2000,00 (euro duemila/00) in favore del Comune di Castellamare del Golfo, in persona del Sindaco pro tempore, e in Euro 3000,00 (euro tremila/00) in favore di G.N.D.I. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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