Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con atto notificato in data 7.12.2010 e depositato in data 9.12.2010, la ricorrente società, operante nel settore della ristorazione collettiva, premetteva che, dopo aver ottenuto l’aggiudicazione in via provvisoria dell’appalto per l’espletamento del servizio di mensa scolastica nel Comune di Polia per l’anno 2010 – 2011, le perveniva l’epigrafato provvedimento del Responsabile del Servizio del Comune n. 4002 del 11/11/2010, con cui si comunicava che, con Determina n. 58 del 2010, si era provveduto alla risoluzione del contratto, in quanto, a suo carico, era stata emanata la nota interdittiva della Prefettura di Vibo Valentia prot. 0024907 del 13.9.2010, ai sensi dell’art. 4 del D. Lgvo 8.8.1994 n. 490 e dell’art. 10 del D.P.R. 3.6.1998 n. 252.
A sostegno del proprio ricorso, con unico articolato motivo, deduceva:
– violazione della legge 7.8.1990 n. 241 e smi e violazione dell’art. 3, comma 1°, del D.M. 31.3.1995 e dell’art. 10, comma 7, del DP.R. 3.6.1998 n. 252, nonché degli art. 10 e segg. L. 31.5.1965 n. 575 e s.m.i. e dell’art. 4 del D. Lgvo 8.8.1994 n. 490 e disposizioni connesse. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, motivazione, presupposti, illogicità ed ingiustizia manifesta. Illegittimità consequenziale e derivata.
Sarebbero state violate alcune prescrizioni della legge n. 241 del 1990, vi sarebbe deficit motivazionale e non sarebbero stati indicati i termini e l’autorità presso cui ricorrere. Quanto alla nota prefettizia, non sarebbe supportata da adeguata istruttoria, con conseguenti profili di illegittimità derivata sul provvedimento del comune.
In particolare, deduceva che non potrebbe essere considerata particolarmente significativa la circostanza secondo cui la ditta ricorrente avrebbe avuto alcuni dipendenti legati da vincoli di parentela con presunti mafiosi, trattandosi di soggetti non influenti in alcun modo nella conduzione dell’azienda e, soprattutto, tenendo conto del contesto di alta densità mafiosa in cui si sarebbe trovata ad operare. Evidenziava, inoltre, che il Piano Regionale d’Azione per l’Occupazione ed il Lavoro, con le sue finalità di reinserimento sociale, considererebbe con requisiti di ammissibilità privilegiata le "persone sottoposte ad esecuzione penale, detenuti/e, persone soggette a misura penale esterna o in semilibertà" (vedasi art. 4 dell’avviso pubblicato ex DDG n. 13757 del 29/9/2010).
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con atto del 23/12/2010, si costituiva la difesa erariale per l’Amministrazione dell’Interno intimata e depositava la documentazione del caso.
Con controricorso depositato in data 21.1.2011, si costituiva il Comune di Polia e, dopo aver evidenziato che il provvedimento comunale sarebbe vincolato dalla decisione amministrativa trasfusa nella epigrafata nota interdittiva della Prefettura, precisava che, nei confronti della ditta ricorrente sarebbe stata inviata la nota prot. 3193 del 5.11.2010 di comunicazione dell’avvio del procedimento e, successivamente, anche l’avvenuta rescissione del contratto tramite la Determina del Responsabile del Servizio n. 58 del 2010.
Deduceva l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica nei confronti della ditta "C. sas" di Acanfora Antonio, cui era stato affidato il servizio di mensa scolastica in questione con Determina n. 60 del 12.11.2010.
Nel merito, concludeva per il rigetto del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Questa Sezione, con O.C.I. n. 123 del 28/01/2011, ordinava incombenti istruttori.
Con motivi aggiunti notificati in data 8.4.2011 alla difesa erariale ed al Comune di Polia e depositati in data 11.4.2011, la ricorrente società, a seguito della produzione della documentazione da parte della Prefettura di Vibo Valentia, evidenziava, in punto di fatto, che, pur essendo stata effettivamente costituita, con atto del 13.8.1998, una associazione temporanea di impresa tra la società "O." e la "R.CC." (cui era subentrata la ricorrente "OSMA srl’ nel 2007), le rispettive gestioni operative, i servizi ed il personale sarebbero rimasti sempre separati ed autonomi, come da espresse pattuizioni, per cui non si sarebbero verificate le lamentate infiltrazioni mafiose. Né, a suo avviso, potrebbero assumere rilievo determinante le circostanze indicate nella nota informativa.
Con memoria depositata in data 17.5.2011, il Comune di Polia insisteva nelle eccezioni e nelle deduzioni già sollevate.
Con memoria depositata in data 17.6.2011, la difesa erariale insisteva per la legittimità dell’operato della P.A..
Alla pubblica udienza del giorno 21 luglio 2011, il ricorso passava in decisione.
Motivi della decisione
1.1.Va preliminarmente esaminata l’eccezione con cui il Comune di Polia deduce inammissibilità del ricorso, per omessa notifica nei confronti della ditta "C. sas" di Acanfora Antonio, divenuta la nuova aggiudicataria in via definitiva dell’appalto per il servizio di mensa scolastica per cui è causa, per effetto della Determina n. 60 del 12.11.2010.
Non vi è dubbio che la precitata ditta "C. sas" di Acanfora Antonio, nelle qualità di destinataria del sopravvenuto provvedimento di aggiudicazione definitiva, abbia una posizione di "controinteresse" rispetto a quella dedotta in giudizio, che la qualifica, di conseguenza, come litisconsorte necessaria, cui notificare l’impugnativa (ex plurimis: Cons. Stato, sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 923; Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2002, n. 2581).
Invero, nella specie, il ricorso principale risulta notificato in data 7.12.2010 e depositato in data 9.12.2010 ed il Comune di Polia deducente non indica alcun principio di prova, atto a dimostrare che parte ricorrente abbia avuto conoscenza di detta Determina n. 60 del 12.11.2010, prima del suo deposito in giudizio, avvenuto in data 4.1.2011, unitamente al controricorso.
Non risulta che, nei termini decadenziali, decorrenti da tale deposito, parte ricorrente abbia provveduto a chiedere di essere autorizzato ad integrare il contraddittorio mediante la notifica alla precitata ditta contro interessata, né che abbia adempiuto spontaneamente a tale incombente processuale.
Conseguentemente, nella specie, l’omessa notifica nei confronti della ditta aggiudicataria della gara, che, così, non ha potuto partecipare e controdedurre nel presente giudizio, rende improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse il ricorso principale, dovendosi ritenere che è venuta meno la possibilità per la ditta ricorrente di conseguire il bene della vita sperato, e cioè l’aggiudicazione e la conseguente stipula del contratto di appalto.
1.2.Vanno, invece, dichiarati inammissibili i motivi aggiunti poiché non notificati alla precitata ditta "C. sas" di Acanfora Antonio, destinataria dell’aggiudicazione definitiva, disposta con la predetta Determina n. 60 del 12.11.2010, depositata in giudizio in data 4.1.2011 (unitamente all’atto di costituzione del Comune di Polia) e, quindi, già conosciuta e/o conoscibile dalla parte ricorrente alla data della notifica del 8.4.2011, effettuata soltanto nei confronti della difesa erariale e del Comune di Polia.
2.1. Ritiene, tuttavia, il Collegio di non poter escludere la persistenza di un interesse -quantomeno di natura morale- della ditta ricorrente all’accoglimento del gravame, nella parte in cui risulta interposto avverso la nota interdittiva della Prefettura di Vibo Valentia prot. 0024907 del 13.9.2010, ai sensi dell’art. 4 del D. Lgvo 8.8.1994 n. 490 e dell’art. 10 del D.P.R. 3.6.1998 n. 252.
2.2. Al riguardo, possono essere esaminate congiuntamente le doglianze, svolte con il ricorso principale (con cui, in sostanza, si deduce difetto di istruttoria, di presupposti, illogicità ed ingiustizia manifesta) ed il motivo aggiunto, che ne costituisce ulteriore svolgimento.
Com’è noto, l’informativa antimafia costituisce una tipica misura di polizia, preventiva ed interdittiva, che si aggiunge alle misure di prevenzione antimafia e prescinde dall’accertamento. in sede penale, di uno o più reati connessi all’associazione di tipo mafioso.
Essa, quindi, non risponde a finalità di accertamento di responsabilità, ma ha carattere accentuatamente preventivocautelare, con la conseguenza che elementi, che, in sede penale, non sono valsi ad accertare la sussistenza di un reato, possono ben essere suscettibili di diversa valutazione in sede amministrativa, al fine di fondare un giudizio di possibilità che l’attività considerata possa subire condizionamenti da soggetti legati alla criminalità organizzata.
La sfera di discrezionalità attribuita all’Amministrazione in ordine al rilascio di informative antimafie, ai sensi dell’art. 10, comma 7, lett. c) d.P.R. 252/1998, prescinde completamente da ogni provvedimento penale a carico degli appartenenti all’impresa (sia pure di carattere preventivo o anche assolutorio), e si giustifica considerando il pericolo dell’infiltrazione mafiosa, che non deve essere immaginifico né immaginario, ma neppure provato, purché sia fondato su elementi presuntivi e indiziari, la cui valutazione è rimessa alla lata discrezionalità del prefetto.
Invero, il Prefetto, nel rendere le informazioni antimafia, non deve basarsi necessariamente su specifici elementi, ma deve effettuare la propria valutazione sulla scorta di un quadro indiziario, nell’ambito del quale assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell’imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali negli appalti delle pubbliche amministrazioni.
Conseguentemente, il sindacato del giudice amministrativo non può impingere nel merito, ma resta circoscritto a verificare, sotto il profilo della logicità, il significato attribuito agli elementi di fatto e l’iter seguito per pervenire a certe conclusioni, la congruità della motivazione, la coerenza e/o l’attendibilità delle valutazioni effettuate dalla P.A.
Invero, se non è accettabile, in presenza di elementi indiziari evanescenti, che venga enfatizzato il rischio di infiltrazione mafiosa al fine di emettere una informativa antimafia, non è altrettanto accettabile che lo stesso rischio venga sottovalutato poiché, in sede penale, non sono stati accertati elementi sufficienti per affermare la responsabilità penale (conf.: Cons. di Stato: Sez. VI, 23.6.2008, n. 3155 e Sez. I, 27.9.2006 n. 3492).
Pertanto, va ritenuto che, ai fini dell’emanazione di un’informativa antimafia, non sono richiesti livelli di certezza e di definitività propri del giudizio penale, essendo sufficiente il mero supporto di elementi sintomatici e/o anche di mere presunzioni, che siano in grado di far emergere elementi di pericolosità presunta, nell’ambito di un quadro indiziario sintomatico e presuntivo, a prescindere dal momento in cui il fatto si è verificato, e dall’attualità del pericolo (Cons. Stato: Sez. VI 8.6. 2009 n. 3491 e 30.1.2007 n. 364).
2.3. Nel caso di specie, l’impugnata nota prefettizia interdittiva risulta fondata, prevalentemente, sulla nota "riservata" prot. n. 24/R del 25.01.2011 del Nucleo di Polizia Tributaria della Guardia di Finanza di Vibo Valentia, nella quale è precisato che, nel corso di attività di indagine, condotta nel periodo dicembre 2007 – aprile 2008 su presunte infiltrazioni mafiose, con riferimento alla gestione delle mense scolastiche, era emerso che, nei Comuni di maggiore dimensione della Provincia di Vibo Valentia, le gare di appalto venivano aggiudicate, "quale unica partecipante, nelle quasi totalità dei casi", alla "O.S.M.A. srl’, il cui rappresentante legale è C.D., figlio di C.N., legale rappresentante della ditta "R.C.C. R.C.C. srl’.
Nella medesima nota "riservata" prot. n. 24/R del 25.01.2011, viene altresì precisato che la suddetta "R.C.C. R.C.C. srl’, con atto notarile del 20.7.2007, ha ceduto il ramo di azienda relativa alla gestione delle mense scolastiche, alla ricorrente "O.S.M.A. srl’, che, così, è subentrata in a.t.i. con la "Onama spa" (azienda con sede in Milano, rappresentata da Mario Bianchi) "per la gestione dell’appalto mensa dell’allora ASL n. 8 di Vibo Valentia, quale naturale prosecuzione della "R.C.C. R.C.C. srl’, oltre che in tutti gli altri appalti già in essere (tra i quali quelli con i Comuni di Vibo Valentia, Serra San Bruno, Fabrizia e Drapia e con l’ASL).
Nella suddetta nota "riservata" prot. n. 24/R del 2011 del Nucleo di Polizia Tributaria, viene altresì precisato che, in occasione della cessione del ramo di azienda, sono state cedute anche le relative attrezzature, oltre che un punto cottura, sito in San Gregorio di Ippona, di proprietà di F.C., sorella del capocosca F.R., in virtù di un contratto di locazione ad uso commerciale, stipulato con scrittura privata tra F.C. e la "R.C.C. – R.C.C.", il quale prevede l’impegno, a carico della società locataria, di effettuare lavori in economia di sistemazione dell’immobile -in stato rustico- per un importo pari a Euro 37.500,00, da scomputare mensilmente come canone d’affitto dei locali.
Inoltre, nella ridetta nota riservata, viene dichiarato che "nel corso dell’attività d’indagine condotta dal predetto Nucleo di Polizia Tributaria per presunte infiltrazioni mafiose nell’aggiudicazione di appalti presso l’ASP di Vibo Valentia, è stato accertato che l’a.t.i. O. s.p.a.- R.C.C. R.C.C. s.r.l. si avvaleva di personale appartenente alla cosca F.- G. (Sig. C.G. nato a Vibo Valentia il 12.02.1983, figlio della predetta F.C.) o di soggetti comunque legati da vincoli di parentela con la predetta cosca (C.F., nato a San Gregorio d’Ippona il 29.11.1957, marito della predetta F.C.; G.N.A. nato a Vibo Valentia l’1.08.1973; G.P. nato a San Gregorio d’Ippona il 15.08.1970; G.P. nato a Vibo Valentia il 18.01.1974; G.V. nato a Torino il 15.07.1972 e R.F. nato a San Gregorio d’Ippona il 23.08.1957, nipote del boss F.R.), tutti prestanti servizio presso il citato punto cottura" (pag. 2, penultimo capoverso).
Infine, nella nota "riservata" prot. n. 24/R del 2011 del Nucleo di Polizia Tributaria, viene altresì evidenziato che "anche se alla scadenza del contratto con l’ASP (fine 2007) tale personale è stato assunto dalla ditta che si è aggiudicata il successivo appalto (S.I.A.R.C. s.r.l.. con sede a Catanzaro), dall’attività d’indagine successivamente condotta è emerso che alcuni dei predetti soggetti continuavano a prestare servizio presso la "OSMA s.r.l.", essendo stato accertato che utilizzavano automezzi intestati alla OSMA s.r.l.. o alla "R.C.C. R.C.C. s.r.l.", per il trasporto delle vivande presso i plessi scolastici" (pag. 3, I° capoverso).
La successiva nota "riservata" prot. n. 24/R del 25.01.2011 del Nucleo di Polizia Tributaria della Guardia di Finanza di Vibo Valentia precisa: "Inoltre, in ordine ai procedimenti penali nell’ambito dei quali sono state sviluppate le notizie in possesso circa presunte infiltrazioni mafiose nella gestione delle mense scolastiche presso i comuni della provincia di Vibo Valentia, si rappresenta che sono state depositate presso la D.D.A. di Catanzaro apposite annotazioni di P.G. delle quali ad oggi non si conoscono gli esiti. Infine, relativamente alle osservazioni formulate dalla OSMA srl con la nota del 3.2.2011 inviata a codesta Prefettura, questo Nucleo non è in possesso di ulteriori notizie rispetto a quelle comunicate con pregressa corrispondenza, tali da permettere di esprimere valutazioni in merito a quanto evidenziato dalla predetta società. Ad ogni buon conto nella parte in cui viene evidenziato che il personale esecutivo è quello che l’azienda si è ritrovata anche dalle precedenti gestioni, si precisa che da quanto emerso nell’attività condotta da questo Nucleo il predetto personale proviene dalla società in Ati composta da R.C.C. e s.rl. e O. SPA e che ha gestito in passato la mensa presso i PP.OO. dell’ASP di Vibo Valentia. Tenuto conto che la OSMA SRL è da ritenersi la naturale prosecuzione della R.C.C. Srl, in virtù della cessione del ramo di azienda, appare logico presumere che il reclutamento e l’utilizzo del medesimo personale sia stato pienamente condiviso dalla società subentrante".
Nella specie, non risulta smentita la circostanza secondo cui la ditta ricorrente abbia assunto, sia pure per prestazioni di basso servizio, un certo numero di soggetti aventi collegamenti significativi con la cosca Fiarè e/o con quella, collegata, dei Gasparro, già trasmigrati dalle precedenti gestioni per la medesima attività e non risulta neanche smentita la circostanza secondo cui, alla scadenza del contratto con l’ASP (fine 2007), alcuni dei predetti soggetti, ancorchè assunti dalla ditta che si è aggiudicata il successivo appalto (S.I.A.R.C. s.r.l.. con sede a Catanzaro), abbiano continuato a prestare servizio presso la "OSMA s.r.l.".
Anche la doglianza con cui parte ricorrente deduce che gli accertamenti condotti dal Nucleo di Polizia Tributaria sarebbero stati non troppo approfonditi non appare sufficientemente comprovata, dal momento che non risulta sostanzialmente smentita la circostanza secondo cui, nella gestione delle mense scolastiche presso i comuni di Vibo Valentia, Tropea, Limbadi e Ricadi (rapporto informativo del Nucleo di PT della Guardia di Finanza n. 24/R del 25/01/2011, pag. 2), cioè di quelle più remunerative dei comuni di maggiori dimensioni, era spesso la ditta ricorrente, unica partecipante, a vincere le gare.
Del resto, la situazione di collegamento con l’azienda "R.C.C. s.rl." (che ha cogestito la mensa presso i PP.OO. dell’ASP di Vibo Valentia con la "O. spa") risulta piuttosto stretta sia sul piano soggettivo, essendo padre e figlio i rispettivi legali rappresentanti (C.D., figlio di C.N.), sia sul piano oggettivo, in quanto la ditta "R.C.C. R.C.C. srl’, con atto notarile del 20.7.2007, ha ceduto il ramo di azienda relativa alla gestione delle mense scolastiche, alla ricorrente "O.S.M.A. srl’, che, così, è subentrata in a.t.i. con la "Onama spa" (azienda con sede in Milano, rappresentata da Mario Bianchi) "per la gestione dell’appalto mensa dell’allora ASL n. 8 di Vibo Valentia, quale naturale prosecuzione della "R.C.C. R.C.C. srl’, oltre che in tutti gli altri appalti già in essere (tra i quali quelli con i Comuni di Vibo Valentia, Serra San Bruno, Fabrizia e Drapia e con l’ASL).
Ritiene, quindi, il Collegio, in coerente applicazione dei suesposti principi, che l’operato della Prefettura di Vibo si appalesi esente dai macroscopici vizi di illegittimità denunziati, giacchè, pur non risultando necessariamente stabili relazioni economiche con malavitosi, nella specie, non si possono escludere eventuali forme di contiguità con gli ambienti della criminalità organizzata, nell’ottica delle finalità dell’informativa, avente carattere di tutela molto avanzata contro il fenomeno mafioso, che non necessariamente deve fondarsi su prove in senso tecnico o fatti assolutamente certi, quanto, piuttosto, su di un quadro di insieme, in base al quale non sia illogico od inattendibile ritenere la sussistenza di un collegamento dell’impresa con organizzazioni mafiose o di un condizionamento dell’impresa da parte di queste.
Pertanto, ritiene il Collegio che, in definitiva, la nota prefettizia impugnata resiste a tutte le censure prospettate.
In conclusione, il ricorso principale va dichiarato improcedibile nella parte in cui avversa il provvedimento del Responsabile del Servizio del Comune di Polia n. 4002 del 12/11/2010 ed infondato nella parte in cui avversa la nota della Prefettura di Vibo Valentia, prot. n. 0024907 del 13/9/2010, mentre il motivo aggiunto va dichiarato inammissibile nella parte in cui nella parte in cui avversa il provvedimento del Responsabile del Servizio del Comune di Polia n. 4002 del 12/11/2010 ed infondato nella parte in cui avversa la nota della Prefettura di Vibo Valentia, prot. n. 0024907 del 13/9/2010.
La delicatezza delle questioni trattate costituisce particolare motivo per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così statuisce:
quanto al ricorso principale: lo dichiara improcedibile nella parte in cui avversa il provvedimento del Responsabile del Servizio del Comune di Polia n. 4002 del 12/11/2010 e lo rigetta nella parte in cui avversa la nota della Prefettura di Vibo Valentia, prot. n. 0024907 del 13/9/2010;
quanto al motivo aggiunto: lo dichiara inammissibile nella parte in cui nella parte in cui avversa il provvedimento del Responsabile del Servizio del Comune di Polia n. 4002 del 12/11/2010 e lo rigetta nella parte in cui avversa la nota della Prefettura di Vibo Valentia, prot. n. 0024907 del 13/9/2010.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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