Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con atto notificato in data 2.5.2011 e depositato in data 17.5.2011, la ricorrente società, operante nel settore della ristorazione collettiva, premetteva che, dopo aver ottenuto l’aggiudicazione in via provvisoria dell’appalto per l’espletamento del servizio di mensa scolastica nel Comune di Filadelfia, le perveniva l’epigrafato provvedimento del Responsabile del Servizio del Comune n. 1 del 29/03/2011, con il quale si era proceduto alla risoluzione del contratto d’appalto n. 3/20104002 del 11/11/2010, con cui si comunicava che, con Determina n. 58 del 2010, si era provveduto alla risoluzione del contratto, in quanto, a suo carico, era stata emanata la nota interdittiva della Prefettura di Vibo Valentia, prot. n. 0063453 del 11/10/2010, ai sensi dell’art. 4 del D. Lgvo 8.8.1994 n. 490 e dell’art. 10 del D.P.R. 3.6.1998 n. 252.
A sostegno del proprio ricorso, con unico articolato motivo, deduceva:
– violazione della legge 7.8.1990 n. 241 e smi e violazione dell’art. 3, comma 1°, del D.M. 31.3.1995 e dell’art. 10, comma 7, del DP.R. 3.6.1998 n. 252, nonché degli art. 10 e segg. L. 31.5.1965 n. 575 e s.m.i. e dell’art. 4 del D. Lgvo 8.8.1994 n. 490 e disposizioni connesse. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, motivazione, presupposti, illogicità ed ingiustizia manifesta. Illegittimità consequenziale e derivata.
Sarebbero state violate alcune prescrizioni della legge n. 241 del 1990, vi sarebbe deficit motivazionale e non sarebbero stati indicati i termini e l’autorità presso cui ricorrere. Quanto alla nota prefettizia, non sarebbe supportata da adeguata istruttoria, con conseguenti profili di illegittimità derivata sul provvedimento del comune.
In particolare, deduceva che non potrebbe essere considerata particolarmente significativa la circostanza secondo cui la ditta ricorrente avrebbe avuto alcuni dipendenti legati da vincoli di parentela con presunti mafiosi, trattandosi di soggetti non influenti in alcun modo nella conduzione dell’azienda e, soprattutto, tenendo conto del contesto di alta densità mafiosa in cui si sarebbe trovata ad operare. Evidenziava, inoltre, che il Piano Regionale d’Azione per l’Occupazione ed il Lavoro, con le sue finalità di reinserimento sociale, considererebbe con requisiti di ammissibilità privilegiata le "persone sottoposte ad esecuzione penale, detenuti/e, persone soggette a misura penale esterna o in semilibertà" (vedasi art. 4 dell’avviso pubblicato ex DDG n. 13757 del 29/9/2010).
Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.
Con atto del 19/05/11, si costituiva la difesa erariale per l’Amministrazione dell’Interno intimata e con memoria depositata in data 1/06/11, insisteva per la legittimità dell’operato della P.A..
Con memoria depositata in data 6/06/11, parte ricorrente replicava alle argomentazioni svolte ex adverso.
Con controricorso depositato in data 18/07/11, si costituiva il Comune di Filadelfia e, dopo aver evidenziato che il provvedimento comunale sarebbe vincolato dalla decisione amministrativa trasfusa nella epigrafata nota interdittiva della Prefettura, deduceva difetto di giurisdizione, vertendosi in materia di risoluzione contrattuale, nonché inammissibilità del ricorso per omessa notifica nei confronti della ditta "Scarmar srl’, cui era stato affidato il servizio di mensa scolastica in questione con Determina n. 2 del 11.4.2011, che produceva in allegato.
Nel merito, concludeva per il rigetto del ricorso, con ogni consequenziale statuizione anche in ordine alle spese.
Alla pubblica udienza del giorno 21 luglio 2011, il ricorso passava in decisione.
Motivi della decisione
1.Va rigettata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa del Comune di Filadelfia.
Invero, la decisione della P.A. di recedere dal contratto di appalto, a seguito della comunicazione prefettizia di cui dell’art. 4 del D. Lgs. 8 agosto 1994, n. 490, concernente la presenza di tentativi di infiltrazioni mafiose tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi dell’appaltatore, costituisce scelta estranea alla sfera del diritto privato ed è espressione di un potere autoritativo di valutazione dei requisiti soggettivi del contraente, il cui esercizio è consentito anche nella fase di esecuzione del contratto dall’art. 11, comma 2, del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252. Nei confronti, pertanto, del provvedimento di recesso, a seguito dell’invio da parte del Prefetto di una informativa antimafia dalla quale risultano tentativi di infiltrazione mafiosa nell’impresa affidataria dei lavori, la posizione dell’appaltatore è di interesse legittimo, tutelabile davanti a questo Giudice Amministrativo (ex plurimis, conf.: Cass. Civ., Sez. Un.: 17.12.2008 n. 29425; 28.11.2008 n. 28345 e 29.8.2008 n. 21928).
Di uguale situazione giuridica soggettiva è, inoltre, titolare l’appaltatore nei confronti della presupposta informativa prefettizia.
2. Va, quindi, esaminata l’ulteriore eccezione, con cui il Comune di Filaelfia deduce inammissibilità del ricorso per omessa notifica nei confronti della ditta "Scarmar srl’, cui è stato affidato il servizio di mensa scolastica in questione con Determina n. 2 del 11.4.2011, prodotta in allegato alla memoria di costituzione.
Non vi è dubbio che la precitata ditta "Scarmar srl’, nelle qualità di destinataria del sopravvenuto provvedimento di aggiudicazione definitiva, abbia una posizione di "controinteresse" rispetto a quella dedotta in giudizio, che la qualifica, di conseguenza, come litisconsorte necessaria, cui notificare l’impugnativa (ex plurimis: Cons. Stato, sez. IV, 15 febbraio 2002, n. 923; Cons. Stato, sez. V, 13 maggio 2002, n. 2581).
Invero, nella specie, benchè il ricorso risulti notificato all’Amministrazione dell’Interno ed al Comune di Filadelfia in data in data 2.5.2011, posteriore rispetto a quella della Determina n. 2 del 11.4.2011, di affidamento del servizio di mensa scolastica in questione, il Comune di Filadelfia non indica alcun principio di prova, atto a dimostrare che parte ricorrente abbia avuto conoscenza di detta Determina n. 60 del 12.11.2010, prima del suo deposito in giudizio, avvenuto in data in data 18/07/11, unitamente al controricorso.
Non risulta che parte ricorrente abbia provveduto a chiedere di essere autorizzato ad integrare il contraddittorio mediante la notifica alla precitata ditta contro interessata, né che abbia adempiuto spontaneamente a tale incombente processuale, ma, anzi, dal verbale, risulta che sia stata chiesta la trattazione nel merito del presente giudizio, unitamente ad altri ricorsi della stessa società.
Conseguentemente, nella specie, l’omessa notifica nei confronti della ditta aggiudicataria della gara, che, così, non ha potuto partecipare e controdedurre nel presente giudizio, rende improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse il ricorso principale, dovendosi ritenere che è venuta meno la possibilità per la ditta ricorrente di conseguire il bene della vita sperato, e cioè l’aggiudicazione e la conseguente stipula del contratto di appalto.
3.1. Ritiene, tuttavia, il Collegio di non poter escludere la persistenza di un interesse -quantomeno di natura morale- della ditta ricorrente all’accoglimento del gravame, nella parte in cui risulta interposto avverso la nota interdittiva della Prefettura di Vibo Valentia prot. n. 0063453 del 11/10/2010, ai sensi dell’art. 4 del D. Lgvo 8.8.1994 n. 490 e dell’art. 10 del D.P.R. 3.6.1998 n. 252.
3.2. Com’è noto, l’informativa antimafia costituisce una tipica misura di polizia, preventiva ed interdittiva, che si aggiunge alle misure di prevenzione antimafia e prescinde dall’accertamento. in sede penale, di uno o più reati connessi all’associazione di tipo mafioso.
Essa, quindi, non risponde a finalità di accertamento di responsabilità, ma ha carattere accentuatamente preventivocautelare, con la conseguenza che elementi, che, in sede penale, non sono valsi ad accertare la sussistenza di un reato, possono ben essere suscettibili di diversa valutazione in sede amministrativa, al fine di fondare un giudizio di possibilità che l’attività considerata possa subire condizionamenti da soggetti legati alla criminalità organizzata.
La sfera di discrezionalità attribuita all’Amministrazione in ordine al rilascio di informative antimafie, ai sensi dell’art. 10, comma 7, lett. c) d.P.R. 252/1998, prescinde completamente da ogni provvedimento penale a carico degli appartenenti all’impresa (sia pure di carattere preventivo o anche assolutorio), e si giustifica considerando il pericolo dell’infiltrazione mafiosa, che non deve essere immaginifico né immaginario, ma neppure provato, purché sia fondato su elementi presuntivi e indiziari, la cui valutazione è rimessa alla lata discrezionalità del prefetto.
Invero, il Prefetto, nel rendere le informazioni antimafia, non deve basarsi necessariamente su specifici elementi, ma deve effettuare la propria valutazione sulla scorta di un quadro indiziario, nell’ambito del quale assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell’imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali negli appalti delle pubbliche amministrazioni.
Conseguentemente, il sindacato del giudice amministrativo non può impingere nel merito, ma resta circoscritto a verificare, sotto il profilo della logicità, il significato attribuito agli elementi di fatto e l’iter seguito per pervenire a certe conclusioni, la congruità della motivazione, la coerenza e/o l’attendibilità delle valutazioni effettuate dalla P.A.
Invero, se non è accettabile, in presenza di elementi indiziari evanescenti, che venga enfatizzato il rischio di infiltrazione mafiosa al fine di emettere una informativa antimafia, non è altrettanto accettabile che lo stesso rischio venga sottovalutato poiché, in sede penale, non sono stati accertati elementi sufficienti per affermare la responsabilità penale (conf.: Cons. di Stato: Sez. VI, 23.6.2008, n. 3155 e Sez. I, 27.9.2006 n. 3492).
Pertanto, va ritenuto che, ai fini dell’emanazione di un’informativa antimafia, non sono richiesti livelli di certezza e di definitività propri del giudizio penale, essendo sufficiente il mero supporto di elementi sintomatici e/o anche di mere presunzioni, che siano in grado di far emergere elementi di pericolosità presunta, nell’ambito di un quadro indiziario sintomatico e presuntivo, a prescindere dal momento in cui il fatto si è verificato, e dall’attualità del pericolo (Cons. Stato: Sez. VI 8.6. 2009 n. 3491 e 30.1.2007 n. 364).
3.3. Nel caso di specie, l’impugnata nota prefettizia interdittiva risulta fondata, prevalentemente, sulla nota "riservata" prot. n. 24/R del 25.01.2011 del Nucleo di Polizia Tributaria della Guardia di Finanza di Vibo Valentia, nella quale è precisato che, nel corso di attività di indagine, condotta nel periodo dicembre 2007 – aprile 2008 su presunte infiltrazioni mafiose, con riferimento alla gestione delle mense scolastiche, era emerso che, nei Comuni di maggiore dimensione della Provincia di Vibo Valentia, le gare di appalto venivano aggiudicate, "quale unica partecipante, nelle quasi totalità dei casi", alla "O.S.M.A. srl’, il cui rappresentante legale è Cosentino Domenico, figlio di Cosentino Nicola, legale rappresentante della ditta "R.C.C. Ristorazione Collettiva Cosentino srl’.
Nella medesima nota "riservata" prot. n. 24/R del 25.01.2011, viene altresì precisato che la suddetta "R.C.C. Ristorazione Collettiva Cosentino srl’, con atto notarile del 20.7.2007, ha ceduto il ramo di azienda relativa alla gestione delle mense scolastiche, alla ricorrente "O.S.M.A. srl’, che, così, è subentrata in a.t.i. con la "Onama spa" (azienda con sede in Milano, rappresentata da Mario Bianchi) "per la gestione dell’appalto mensa dell’allora ASL n. 8 di Vibo Valentia, quale naturale prosecuzione della "R.C.C. Ristorazione Collettiva Cosentino srl’, oltre che in tutti gli altri appalti già in essere (tra i quali quelli con i Comuni di Vibo Valentia, Serra San Bruno, Fabrizia e Drapia e con l’ASL).
Nella suddetta nota "riservata" prot. n. 24/R del 2011 del Nucleo di Polizia Tributaria, viene altresì precisato che, in occasione della cessione del ramo di azienda, sono state cedute anche le relative attrezzature, oltre che un punto cottura, sito in San Gregorio di Ippona, di proprietà di Fiarè Caterina, sorella del capocosca Fiarè Rosario, in virtù di un contratto di locazione ad uso commerciale, stipulato con scrittura privata tra Fiarè Caterina e la "R.C.C. – Ristorazione Collettiva Cosentino", il quale prevede l’impegno, a carico della società locataria, di effettuare lavori in economia di sistemazione dell’immobile -in stato rustico- per un importo pari a Euro 37.500,00, da scomputare mensilmente come canone d’affitto dei locali.
Inoltre, nella ridetta nota riservata, viene dichiarato che "nel corso dell’attività d’indagine condotta dal predetto Nucleo di Polizia Tributaria per presunte infiltrazioni mafiose nell’aggiudicazione di appalti presso l’ASP di Vibo Valentia, è stato accertato che l’a.t.i. ONAMA s.p.a.- R.C.C. Ristorazione Collettiva Cosentino s.r.l. si avvaleva di personale appartenente alla cosca Fiarè – Gasparro (Sig. Coscarella Gregorio nato a Vibo Valentia il 12.02.1983, figlio della predetta Fiarè Caterina) o di soggetti comunque legati da vincoli di parentela con la predetta cosca (Coscarella Francesco, nato a San Gregorio d’Ippona il 29.11.1957, marito della predetta Fiarè Caterina; Gasparro Nicola Antonio nato a Vibo Valentia l’1.08.1973; Gasparro Pasquale nato a San Gregorio d’Ippona il 15.08.1970; Gasparro Pietro nato a Vibo Valentia il 18.01.1974; Gasparro Vincenzo nato a Torino il 15.07.1972 e Ruffa Francesco nato a San Gregorio d’Ippona il 23.08.1957, nipote del boss Fiarè Rosario), tutti prestanti servizio presso il citato punto cottura" (pag. 2, penultimo capoverso).
Infine, nella nota "riservata" prot. n. 24/R del 2011 del Nucleo di Polizia Tributaria, viene altresì evidenziato che "anche se alla scadenza del contratto con l’ASP (fine 2007) tale personale è stato assunto dalla ditta che si è aggiudicata il successivo appalto (S.I.A.R.C. s.r.l.. con sede a Catanzaro), dall’attività d’indagine successivamente condotta è emerso che alcuni dei predetti soggetti continuavano a prestare servizio presso la "OSMA s.r.l.", essendo stato accertato che utilizzavano automezzi intestati alla OSMA s.r.l.. o alla "R.C.C. Ristorazione Collettiva Cosentino s.r.l.", per il trasporto delle vivande presso i plessi scolastici" (pag. 3, I° capoverso).
La successiva nota "riservata" prot. n. 24/R del 25.01.2011 del Nucleo di Polizia Tributaria della Guardia di Finanza di Vibo Valentia precisa: "Inoltre, in ordine ai procedimenti penali nell’ambito dei quali sono state sviluppate le notizie in possesso circa presunte infiltrazioni mafiose nella gestione delle mense scolastiche presso i comuni della provincia di Vibo Valentia, si rappresenta che sono state depositate presso la D.D.A. di Catanzaro apposite annotazioni di P.G. delle quali ad oggi non si conoscono gli esiti. Infine, relativamente alle osservazioni formulate dalla OSMA srl con la nota del 3.2.2011 inviata a codesta Prefettura, questo Nucleo non è in possesso di ulteriori notizie rispetto a quelle comunicate con pregressa corrispondenza, tali da permettere di esprimere valutazioni in merito a quanto evidenziato dalla predetta società. Ad ogni buon conto nella parte in cui viene evidenziato che il personale esecutivo è quello che l’azienda si è ritrovata anche dalle precedenti gestioni, si precisa che da quanto emerso nell’attività condotta da questo Nucleo il predetto personale proviene dalla società in Ati composta da R.C.C. e s.rl. e ONAMA SPA e che ha gestito in passato la mensa presso i PP.OO. dell’ASP di Vibo Valentia. Tenuto conto che la OSMA SRL è da ritenersi la naturale prosecuzione della R.C.C. Srl, in virtù della cessione del ramo di azienda, appare logico presumere che il reclutamento e l’utilizzo del medesimo personale sia stato pienamente condiviso dalla società subentrante".
Nella specie, non risulta smentita la circostanza secondo cui la ditta ricorrente abbia assunto, sia pure per prestazioni di basso servizio, un certo numero di soggetti aventi collegamenti significativi con la cosca Fiarè e/o con quella, collegata, dei Gasparro, già trasmigrati dalle precedenti gestioni per la medesima attività e non risulta neanche smentita la circostanza secondo cui, alla scadenza del contratto con l’ASP (fine 2007), alcuni dei predetti soggetti, ancorchè assunti dalla ditta che si è aggiudicata il successivo appalto (S.I.A.R.C. s.r.l.. con sede a Catanzaro), abbiano continuato a prestare servizio presso la "OSMA s.r.l.".
Anche la doglianza con cui parte ricorrente deduce che gli accertamenti condotti dal Nucleo di Polizia Tributaria sarebbero stati non troppo approfonditi non appare sufficientemente comprovata, dal momento che non risulta sostanzialmente smentita la circostanza secondo cui, nella gestione delle mense scolastiche presso i comuni di Vibo Valentia, Tropea, Limbadi e Ricadi (rapporto informativo del Nucleo di PT della Guardia di Finanza n. 24/R del 25/01/2011, pag. 2), cioè di quelle più remunerative dei comuni di maggiori dimensioni, era spesso la ditta ricorrente, unica partecipante, a vincere le gare.
Del resto, la situazione di collegamento con l’azienda "R.C.C. s.rl." (che ha cogestito la mensa presso i PP.OO. dell’ASP di Vibo Valentia con la "ONAMA spa") risulta piuttosto stretta sia sul piano soggettivo, essendo padre e figlio i rispettivi legali rappresentanti (Cosentino Domenico, figlio di Cosentino Nicola), sia sul piano oggettivo, in quanto la ditta "R.C.C. Ristorazione Collettiva Cosentino srl’, con atto notarile del 20.7.2007, ha ceduto il ramo di azienda relativa alla gestione delle mense scolastiche, alla ricorrente "O.S.M.A. srl’, che, così, è subentrata in a.t.i. con la "Onama spa" (azienda con sede in Milano, rappresentata da Mario Bianchi) "per la gestione dell’appalto mensa dell’allora ASL n. 8 di Vibo Valentia, quale naturale prosecuzione della "R.C.C. Ristorazione Collettiva Cosentino srl’, oltre che in tutti gli altri appalti già in essere (tra i quali quelli con i Comuni di Vibo Valentia, Serra San Bruno, Fabrizia e Drapia e con l’ASL).
Ritiene, quindi, il Collegio, in coerente applicazione dei suesposti principi, che l’operato della Prefettura di Vibo si appalesi esente dai macroscopici vizi di illegittimità denunziati, giacchè, pur non risultando necessariamente stabili relazioni economiche con malavitosi, nella specie, non si possono escludere eventuali forme di contiguità con gli ambienti della criminalità organizzata, nell’ottica delle finalità dell’informativa, avente carattere di tutela molto avanzata contro il fenomeno mafioso, che non necessariamente deve fondarsi su prove in senso tecnico o fatti assolutamente certi, quanto, piuttosto, su di un quadro di insieme, in base al quale non sia illogico od inattendibile ritenere la sussistenza di un collegamento dell’impresa con organizzazioni mafiose o di un condizionamento dell’impresa da parte di queste.
Pertanto, ritiene il Collegio che, in definitiva, la nota prefettizia impugnata resiste a tutte le censure prospettate.
In conclusione, il ricorso va dichiarato improcedibile nella parte in cui avversa il provvedimento del Responsabile del Servizio del provvedimento del Comune di Filadelfia n. 1 del 29/03/2011, con il quale si è proceduto alla risoluzione del contratto d’appalto n. 3/2010 relativo al servizio di mensa scolastica per il biennio 2009/2010 e 2010/2011 ed infondato nella parte in cui avversa la nota della Prefettura di Vibo Valentia, prot. n. 0063453 del 11/10/2010.
La delicatezza delle questioni trattate costituisce particolare motivo per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile ed in parte lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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