Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La ricorrente, in data 23/2/1995, ha presentato domanda di condono, ex art. 39 della legge n. 724/1994, avente ad oggetto la realizzazione, avvenuta nel 1990, di fabbricato destinato a rimessa di attrezzi agricoli, situato in via del Cimitero di Ugnano (documento n. 1 depositato in giudizio), in zona sottoposta a vincolo cimiteriale e paesaggistico.
Il Comune di Firenze, con provvedimento del 22/4/1996, ha respinto l’istanza, sull’assunto che il manufatto in questione sorge entro i 200 metri di distanza dal cimitero di Ugnano, ovvero all’interno del vincolo cimiteriale.
Avverso il predetto diniego la ricorrente è insorta deducendo:
1) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 39, comma 4, della legge n. 724/1994, stante l’intervenuta formazione del silenzio assenso;
2) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 338 del R.D. n. 1265/1934, nonché dell’art. 33 della legge n. 47/1985;
3) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 33 della legge n. 47/1985; eccesso di potere per violazione del giusto procedimento; eccesso di potere per difetto di motivazione; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 35 della L.R. n. 9/1995.
Si è costituito in giudizio il Comune di Firenze.
Con ordinanza n. 412 del 4/7/1996 è stata respinta l’istanza cautelare.
All’udienza del 23 giugno 2011 la causa è stata posta in decisione.
Motivi della decisione
Con il primo motivo la ricorrente deduce che l’impugnato diniego è illegittimo in quanto emesso dopo che si era perfezionato il silenzio assenso sulla domanda di condono, ai sensi dell’art. 39, comma 4, della legge n. 724/1994.
La censura non può essere accolta.
Il divieto di costruire nuovi edifici o di ampliare quelli esistenti, sancito dall’art. 338 del R.D. n. 1265/1934 integra, in via ordinaria, un vincolo di inedificabilità assoluta (Cons. Stato, V, 23/8/2000, n. 4574; TAR Campania, Napoli, II, 13/2/2009, n. 802; idem, 25/1/2007, n. 711; TAR Toscana, III, 2/7/2008, n. 1712).
Ne deriva che non trova applicazione, in relazione ad abusi edilizi realizzati all’interno dell’area di rispetto cimiteriale, l’istituto del silenzio assenso, stante il disposto dell’art. 35, comma 12, della legge n. 47/1985.
Con memorie difensive depositate in giudizio il 23/5/2011 e il 31/5/2011 la ricorrente deduce che l’immobile in questione è al di fuori della zona di rispetto cimiteriale, in quanto il piano regolatore generale del 1993 ha ridotto tale fascia a 100 metri, in ciò confermato dal piano cimiteriale approvato con deliberazione consiliare n. 1629 del 13/12/1999.
A prescindere dalla questione dell’ammissibilità di tale deduzione, idonea ad ampliare il tema decisionale ed introdotta con memorie non notificate, il Collegio osserva quanto segue.
La deroga alla distanza minima di duecento metri dai cimiteri può riguardare soltanto l’ampliamento degli stessi, e non anche l’attività edificatoria dei privati; infatti, con l’entrata in vigore dell’art. 57, comma 4, del D.P.R. n. 285/1990, si registrano due distinti regimi di inedificabilità per quanto concerne la fascia di rispetto cimiteriale: per gli ampliamenti dei cimiteri esistenti tale fascia è ridotta a 100 o 50 metri, con possibilità per i comuni di estenderne l’ampiezza ma non di ridurla ulteriormente, mentre per le restanti edificazioni la misura della zona di rispetto è stabilita in 200 metri dal perimetro dei cimiteri (Cons. Stato, V, 23/8/2000, n. 4574; TAR Sicilia, Catania, I, 19/5/2003, n. 791).
Il vincolo così regolamentato, costituendo vincolo assoluto di inedificabilità ex lege, è tale da prevalere anche su eventuali disposizioni contrarie del PRG: trattasi di vincolo operante ex se, indipendentemente dagli strumenti urbanistici vigenti ed eventualmente anche in contrasto con i medesimi (Cons.Stato, V, 27/8/1999, n. 1006; idem, IV, 27/10/2009, n. 6547).
In ogni caso, anche se si applicasse alla fattispecie in esame quanto stabilito nel piano regolatore del 1993 (successivo alla realizzazione dell’opera abusiva), occorrerebbe considerare che il medesimo prevede comunque un vincolo sanitario fino ad una distanza di 200 metri dal cimitero, con la conseguenza che per la regolarizzazione degli edifici abusivi posti a distanza superiore a 100 metri ma inferiore a 200 metri sarebbe necessario il parere favorevole dell’A.S.L. (nel caso di specie mancante), costituente l’indefettibile presupposto per la formazione del provvedimento tacito di condono (TAR Campania, Napoli, II, 25/1/2007, n. 711).
Parimenti preclusiva della formazione del silenzio assenso è la formulazione, avvenuta in data 6/6/1995, del parere di compatibilità paesaggistica (documento n. 2 depositato in giudizio), in quanto da tale data al momento dell’adozione del provvedimento impugnato non è trascorso il lasso di tempo occorrente ai fini del perfezionamento del provvedimento tacito.
Con il secondo motivo la ricorrente, evidenziato che gli abusi in questione non fanno parte di un centro abitato e non sono adibiti ad abitazione, afferma che non può esserle applicato l’art. 338, comma 1, del R.D. n. 1265/1934.
Il rilievo non merita adesione.
Il vincolo cimiteriale riguarda anche gli edifici sparsi (Cons. Stato, V, 14/9/2010, n. 6671; idem, 3/5/2007, n. 1933; TAR Campania, Napoli, II, 13/2/2009, n. 802; idem, 25/1/2007, n. 711) utilizzati per il ricovero di attrezzi agricoli o aventi destinazione diversa da quella abitativa (Cons. Stato, V, 23/8/2000, n. 4574), ponendosi anche rispetto ad essi l’esigenza, perseguita dall’art. 338, comma 1, del R.D. n. 1265/1934, di salvaguardare la salubrità pubblica e di consentire futuri ampliamenti del cimitero (TAR Abruzzo, L’Aquila, I, 14/10/2008, n. 1141).
Con la terza censura la deducente osserva che il vincolo posto dal citato art. 338 non è assoluto e inderogabile, in quanto la norma prevede la possibilità di derogare alla distanza minima di 200 metri quando non vi si oppongano ragioni igieniche, con la conseguenza che il gravato diniego non poteva limitarsi a richiamare l’art. 33 della legge n. 47/1985, ma doveva indicare le ragioni sanitarie ostative al condono richiesto.
L’assunto è infondato.
Come evidenziato nella trattazione del primo motivo di ricorso, la riduzione della fascia di rispetto cimiteriale è possibile, a seguito dell’entrata in vigore del D.P.R. n. 285/1990, solo a beneficio di ampliamenti del cimitero, e non per incrementare l’area di edificabilità privata (Cons. Stato, V, 23/8/2000, n. 4574; TAR Puglia, Bari, II, 7/6/1999, n. 392). Il vincolo de quo, come risulta da consolidato orientamento giurisprudenziale puntualmente richiamato nella trattazione della prima censura, comporta l’inedificabilità assoluta nella fascia dei 200 metri e trova applicazione diretta, indipendentemente dalle previsioni dello strumento urbanistico, con la conseguenza che appare corretto il riferimento, espresso nell’atto impugnato, all’art. 33 della legge n. 47/1985.
Invero la presenza del manufatto all’interno della predetta fascia rappresenta, per applicazione diretta dell’art. 338 del R.D. n. 1265/1934, ragione di per sé ostativa alla regolarizzazione dell’abuso.
In conclusione, il ricorso va respinto.
Le spese di giudizio, compresi gli onorari difensivi, sono determinate in euro 2.000 (duemila) oltre IVA e CPA, da porre a carico della ricorrente.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna la ricorrente a corrispondere al Comune di Firenze la somma di euro 2.000 (duemila) oltre IVA e CPA, a titolo di spese di giudizio comprendenti gli onorari difensivi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:
Angela Radesi, Presidente
Eleonora Di Santo, Consigliere
Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore
Da Assegnare Magistrato, Consigliere
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