Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. Con sentenza n. 53/2010 il TAR Campania – Napoli, Sez. prima, depositata l’11 gennaio 2010 (e non notificata), pronunciandosi sul ricorso R.G. 2480/2006 proposto dallo Studio Clinico e Radiologico M., con sede a Napoli, lo ha dichiarato in parte improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse (in quanto la impugnata delibera ASL Na 1 del 13 gennaio 2006 n. 35, con gli atti connessi era stata, nelle more del giudizio, riformata in parte qua dalla delibera 12 giugno 2009 n. 278, adottata dal Commissario straordinario della neo costituita A.S.L. Napoli 1 centro), in parte inammissibile con riguardo alle censure dedotte (con secondo atto di motivi aggiunti) avverso alcuni profili della stessa delibera n. 278/2009 ed infine lo aveva respinto per carenza del requisito della colpa della P.A. con riguardo alla domanda di risarcimento dei danni derivati dalla citata delibera A.S.L. n. 35/2006, nonché dalla precedente nota A.S.L. n. 950/2005, che non avevano consentito al ricorrente di effettuare dal 2005 al 2009 prestazioni di kinesiterapia FKT.
1.1. Avverso tale sentenza ha proposto appello (notificato alla nuova A.S.L.- Napoli 1 centro, succeduta nel frattempo alla cessata A.S.L. NA1) lo studio clinico sopradetto, chiedendone la riforma limitatamente alla statuizione negativa sulla domanda di risarcimento del danno derivante non solo dall’illegittima preclusione ad erogare le prestazioni di FKT e di terapia fisica dal 2005 al 2009, ma anche dal mancato pagamento di prestazioni erogate dal 2002 al 2005 e dal recupero per prestazioni eccedenti la capacità operativa massima, C.O.M. erogate dalla struttura dal 1998 al 2002.
1.2. A sostegno del diritto al risarcimento del danno l’appellante deduce (in due articolati motivi) l’erroneità della sentenza di primo grado per eccesso di potere, violazione delle delibere G.R. Campania n. 377/1998 e nn. 1270 e 1272 del 2003, nonché violazione dell’art.2043 c.c., dell’art.97 Costituzione e del principio di lealtà ed imparzialità; poi (con il terzo ed ultimo motivo) quantifica – tra l’altro – l’importo del danno risarcibile per la mancata autorizzazione ad erogare prestazioni FKT dal 2005 al 2009 in euro 198.153,00 per mancato guadagno ed in euro 392.030,00 per costi di strutture inutilizzate.
Con successiva memoria del giugno 2011 l’appellante ha insistito per l’accoglimento dell’appello.
L’A.S.L. NA1 centro non si è costituita in giudizio.
Alla Pubblica Udienza del 15 luglio 2011, udito il difensore dell’appellante come da verbale, la causa è passata in decisione.
2. Quanto sopra premesso in fatto, in diritto giova fare alcune precisazioni preliminari, ritenute utili per una migliore comprensione della materia del contendere.
Sotto il profilo sostanziale la vicenda trae origine dalla nota n.950/2005 con cui l’A.S.L.Napoli 1 comunicava alla struttura riabilitativa appellante che avrebbe potuto erogare soltanto prestazioni di terapia fisica, escudendo, – quindi – quelle di FKT; in conseguenza la stessa ASL con delibera n. 1342/2006 disponeva, quanto all’attività pregressa, che non potevano essere remunerate quelle effettuate dal 2002 al 2005 e poi comunicava che per il periodo 19982002 andavano recuperati gli importi corrisposti (pari ad euro 463.770,02).
2.1. Sotto il profilo processuale, invece, giova far presente che la nota n. 950 del 2005 e la delibera n. 1342/2006 (in parte qua) sono state annullate dal Consiglio di Stato con sentenza n. 6337/2008 e che con la sentenza appellata n. 53/2010 il T.A.R. Campania, Napoli, sezione I, ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il nuovo ricorso (RG. 2480/2006) proposto dal Centro M. avverso la delibera 13 gennaio 2006 n. 35, A.S.L. NA1 che non aveva inserito la suddetta struttura nell’elenco dei soggetti abilitati all’erogazione delle prestazioni di FKT.
La sentenza di primo grado, inoltre, dichiarava inammissibile per carenza di interesse il secondo atto di motivi aggiunti proposto avverso la delibera 12 giugno 2009 n.278, con la quale l’A.S.L. NA1 (in dichiarata esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n.6337/2008 favorevole allo studio clinico) riconosceva al medesimo il "diritto ad erogare prestazioni di FKT" e pertanto gli attribuiva (nell’elenco allegato alla citata delibera n. 35/2006) una C.O.M. di 130.272 prestazioni di tipo "A" all’anno nel rispetto del tetto di spesa; infatti il T.A.R. Campania (a differenza del ricorrente) riteneva che correttamente la delibera n. 278/2009 non aveva riconosciuto alcun ristoro per le prestazioni di FKT (fatturate per euro 858.974,00) per il periodo 2002 – 2005 (secondo il TAR "in realtà mai erogate"); infine respingeva la domanda di risarcimento (per un importo di euro 198.153,00 per mancato utile più un importo di euro 392.030,00 per spese di strutture e costi generali), ritenendo non sussistente l’elemento soggettivo della colpa nei confronti della Az. USL NA 1, stante l’incertezza degli orientamenti giurisprudenziali.
2.2. Ad avviso dell’appellante, invece, sarebbe errata la statuizione TAR, che ha respinto la domanda di risarcimento assumendo la non configurabilità della colpa a carico dell’ASL NA 1 in ragione delle incertezze connesse all’adozione delle procedure di accreditamento provvisorio per le strutture eroganti prestazioni di riabilitazione e fisioterapia.
2.3. L’appello è fondato nei sensi e limiti di seguito illustrati.
In primo luogo va preso atto che, nelle more del giudizio di primo grado, a seguito della riorganizzazione degli ambiti territoriali del SSR Campania avvenuta nel marzo 2009, alla ASL Napoli 1 è succeduta la ASL Napoli 1 Centro, soggetto al quale l’appello è stato ritualmente notificato il 10 febbraio 2011 presso il difensore costituito in primo grado; peraltro, come si rileva dall’epigrafe, l’Azienda Sanitaria non si è costituita.
Nel merito l’appellante ribadisce l’interesse all’accoglimento della domanda di risarcimento del danno (proposta in primo grado con il secondo atto dei motivi aggiunti), quantificato in complessivi euro 590.183,04.
In effetti la motivazione della sentenza TAR circa la non sussistenza in capo alla struttura sanitaria del requisito soggettivo della colpa non appare condivisibile.
Il giudice di primo grado si riporta "ad orientamento giurisprudenziali non univoci" in materia di "non riconoscibilità in regime di provvisorio accreditamento di prestazioni di FKT in favore di chi fosse stato convenzionato per la branca di radiologia e terapia fisica":invece,all’epoca dell’adozione della delibera ASL NA 1 n. 35 nel gennaio 2005, ad avviso del collegio la Regione Campania aveva già superato le precedenti incertezze e con delibera G.R. n. 3133/2003 aveva ammesso l’estensione dell’accreditamento provvisorio anche alle prestazioni che, pur se originariamente non previste, ormai rientravano nella nuova disciplina unitaria "terapia fisica, respiratoria, riabilitazione e procedure correlate", come indicata nel nomenclatore tariffario adottato con delibera G.R. n. 377/1998.
Pertanto la ASL NA1, quando ha riconosciuto nella delibera n. 34/2005 all’odierna appellante solo l’ambito della terapia fisica e non l’ha inserita nella delibera n. 35/2005, non ha applicato, senza adeguate giustificazioni, i criteri di valutazione già fatti propri (a seguito di un lungo confronto anche con le associazioni di categoria delle strutture di terapia fisica private) dalla stessa Giunta Reg. Campania.
2.4. Inoltre resta punto irrisolto dalla sentenza TAR il mancato adempimento da parte della ASL NA 1 dell’ordinanza istruttoria (anche reiterata) con cui il TAR aveva chiesto elementi conoscitivi circa le ragioni per cui altre tre strutture erano state inserite nell’elenco della delibera n.35/2006 (e cioè dei soggetti che potevano erogare anche FKT), pur trovandosi in situazioni descritte dal ricorrente come analoghe a quelle nei suoi confronti ritenute ostative.
Sul punto, invero, la motivazione non è pertinente: infatti tale inadempimento è rilevante in danno della struttura appellante, non perché avrebbe illegittimamente attribuito ad altri operatori una "implementazione" di C.O.M. non spettante, ma perché suffraga, quantomeno, una scarsa attenzione nel valutare posizioni sovrapponibili con la conseguente adozioni di determinazioni conclusive disomogenee.
2.5. Né tanto meno, alla luce delle vicende amministrative e giurisdizionali compiutesi, appare plausibile che nel 2008 (come rappresenta l’ASL – NA1 – Serv. Centrale Medicina territoriale in nota 7 marzo 2008) il mancato inserimento della struttura appellante nell’elenco di cui alla delibera n. 35/2006, per prestazioni di tipo A, sia da ricondurre ad "un puro errore materiale" e che tale errore non sia stato corretto per la mancanza di un’istanza in merito.
Al riguardo, infatti, è sufficiente rinviare alla istanza di nuova autorizzazione (ampliata anche alla FKT e riabilitazione) presentata fin dall’aprile 2002, nonché (tra le altre) alla nota maggio 2000 ASL- NA1- Distretto San. 53 in cui viene chiesto il numero dei trattamenti di FKT effettuato nel corso del 1999 e nel primo quadrimestre del 2000.
Inoltre agli atti è esibita una certificazione di credito del Dipartimento distrettuale che, con nota 18 marzo 2003 n. 781, d° atto dell’avvenuto versamento alla appellante di euro 43.809,53 per il periodo luglioottobre 2002, branca FKT, a titolo di anticipazione di competenza.
Alla luce delle esposte considerazioni, pertanto, la sentenza di primo grado va riformata in parte qua con riguardo alla statuizione di rigetto della domanda di risarcimento del danno.
Quindi va riconosciuto, nei limiti di seguito specificati, il diritto dell’appellante al risarcimento del danno patito a seguito dell’illegittima esclusione dall’elenco delle strutture autorizzate dalla delibera ASL n. 35/2005 ad erogare prestazioni FKT..
2.6. Peraltro con riguardo alla quantificazione, nell’atto di appello il danno viene calcolato in euro 198.153,00 per il mancato guadagno dal 2006 (vedi pagina 23) cui vengono aggiunti euro 392.030,00 per spese mantenimento della struttura utilizzata in misura ridotta, nonché il credito per il mancato pagamento delle prestazioni di tipo A dal 2003 al 2005 per complessivi euro 858.974,00 per fatture già emesse al dicembre 2005 e non liquidate ed, infine, l’importo di euro 463.770,02 per il recupero delle prestazioni FKT eccedenti la quantità consentita per il periodo 19982002, già disposto con delibera ASL NA1 n. 1342/2007, poi annullata in parte qua dalla sentenza Consiglio di Stato, Sez. Quinta n. 6337/2008.
Il Collegio, però, non ritiene condivisibile la quantificazione del danno prospettata dall’appellante.
In primo luogo il disposto recupero delle prestazioni oltre limite C.O.M. dal 1998 al 2002 non configura un danno da lesione di interesse alla legittimità della azione amministrativa, ma va ricollegato ai rapporti debitocredito (connessi alle prestazioni svolte in regime di accreditamento del centro presso il SS R. Campania) ed al saldo tra dare ed avere, quantificato dall’ASL NA1 in euro 463.770,02 con delibera (seguita da nota n. 340/2009) impugnata innanzi al TAR Campania con autonomo ricorso RG. 1046/2008.
Pertanto la vicenda relativa alla pretesa restituzione delle somme recuperate attiene ai correnti rapporti convenzionali tra ASLNA1 e la struttura accreditata ed esula dall’ambito del pregiudizio derivato direttamente all’appellante dalla delibera ASL n. 35/2006.
2.7. Considerazione di analogo contenuto va fatta per l’importo di euro 858.974,00 corrispondente alle fatture per prestazioni di tipo A emesse dal 2003 al 2005 dalla appellante e non liquidate dall’ASLNA1.
2.8. Quanto, infine, alla mancata erogazione di prestazioni FKT dal gennaio 2006 l’appellante richiama le risultanze di apposita perizia, depositata in giudizio in primo grado, che suddivide il preteso pregiudizio economico patito nelle voci: mancato guadagno e costi relativi a fattori produttivi inutilizzati.
Di poi l’appellante ha preso come riferimento il fatturato del 2005 pari ad euro 566.404,00 (corrispondente a 71.718 prestazioni) e ha computato per il 2006 un ipotetico mancato fatturato di euro 651.365,00, per il 2007 di euro 749.069,00, per il 2008 di euro 861.430,00 e per il 2009 di euro 990.644,00; in tal modo ha quantificato il conseguente mancato guadagno complessivo in euro 198.153,00 (cioè circa il 9% del fatturato) per il periodo 20062009.
Ad avviso del Collegio, però, il quantum del lucro cessante non è provato dall’appellante.
Infatti dalle tabelle della ASLNA1 relative al "Riepilogo Budget Prestazioni dei Centri (contabilizzato per i mesi gennaio febbraio 2006 (e cioè prima del blocco delle prestazioni FKT) emerge che per l’appellante erano contabilizzate per medicina fisica e riabilitazione 197 prestazioni a gennaio e 381 a febbraio; non risultano, invece, i dati relativi alle prestazioni FKT erogate nel 2005 ed al rispetto del tetto di spesa imposto complessivamente alla struttura; vincolo espressamente ribadito anche nella delibera ASL 278/2009.
Pertanto il Collegio, ai sensi dell’art. 34, comma 4, del C.p.a. stabilisce di seguito i criteri in base ai quali l’ASL – NA1 Centro dovrà calcolare l’importo di una somma di denaro di cui proporrà all’appellante il versamento a titolo di risarcimento del mancato guadagno.
A tal fine, considerato che la perizia indica un valore medio di erogazione della prestazione FKT in euro 7,9 e calcola all’8 per cento circa il margine di guadagno, il collegio stabilisce che il calcolo del mancato guadagno va fatto con riferimento al numero delle prestazioni FKT erogate dall’appellante nel 2005 al valore di euro 7,9 ciascuna e con il margine medio dell’8% indicato nell’atto di appello.
Non appare, invece, suffragato da alcun riscontro probatorio il tasso di crescita del fatturato pari al 15% annuo ipotizzato dall’appellante.
2.9. Quanto, invece, alle spese riconducibili ai "costi relativi a fattori produttivi inutilizzati" e quantificate nell’appello in euro 392.030,00 complessivi, il Collegio ritiene la circostanza non provata.
Infatti, a prescindere dal fatto che manca del tutto la documentazione contabile corrispondente (non potendo tale carenza essere surrogata dalla perizia allegata agli atti di causa) è presumibile che l’appellante abbia, comunque, utilizzato – anche se non a primo regime – attrezzature e personale nello svolgimento delle prestazioni di terapia fisica consentite.
Pertanto in via equitativa il danno per i costi suddetti può essere riconosciuto nel limite del 5% dell’importo indicato complessivamente in euro 392.030,00 (dal 2006 al giugno 2009 data della delibera ASLNA1 n. 278/2009).
3. Concludendo, quindi, in parziale riforma della sentenza TAR la domanda di risarcimento del danno va accolta in parte, nei sensi e limiti sopraindicati e per l’effetto l’Az. USLNA1 Centro è tenuta a versare all’appellante, previa accettazione della corrispondente proposta (ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a.), la somma che risulterà dovuta a titolo di risarcimento per lucro cessante, applicando i criteri sopraindicati, mentre per i costi dei fattori produttivi utilizzati l’ASLNA1 Centro dovrà versare all’appellante la somma corrispondente al 5% dell’importo di euro 392.030,00; la domanda va invece respinta con riguardo all’importo di euro 858.974,00 corrispondente al mancato pagamento delle fatture già emesse e non liquidate per prestazioni di tipo A dal 1° gennaio 2003 al dicembre 2005, nonché al recupero per sfondamento del tetto di C.O.M. per prestazioni FKT per il periodo 19982002 (già disposto con la delibera ASL n. 1342/2007 annullata con sentenza del Consiglio di Stato n. 6337/2008 citata).
Le spese di lite seguono la prevalente soccombenza e pertanto vengono poste a carico della Az.Usl NA1 Centro per la somma di euro 4000,00, oltre gli accessori di legge, per entrambi i gradi di giudizio, mentre per la restante parte vengono compensate tra le parti in ragione della disorganicità del quadro normativo di riferimento.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e limiti di cui in motivazione, per la restante parte lo respinge.
Pone le spese di lite a carico della ASL Na1 per l’importo di euro 4000,00, oltre gli accessori di legge, per entrambi i gradi di giudizio, per la restante parte le compensa.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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