Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Espone preliminarmente il ricorrente – agente di Polizia penitenziaria in servizio presso la Casa di Reclusione di Saluzzo – di aver presentato all’Amministrazione di appartenenza istanza di trasferimento, ai sensi dell’art. 33 della legge 104/1992, a fronte di esigenze assistenziali nei confronti della propria madre, riconosciuta portatrice di grave handicap.
Il diniego opposto dall’Amministrazione penitenziaria al sollecitato trasferimento sarebbe illegittimo, secondo quanto dal ricorrente prospettato, per:
– Violazione della legge 104/1992;
– Violazione della legge 241/1990.
– Totale disapplicazione della "legge Bassanini".
– Violazione dell’art. 2 della Costituzione che si esplicita, nella specie, in altri parametri costituzionali (artt. 30, 31, 32, 33, 34 e 35 e seguenti, riferiti alla famiglia, alla salute, all’istruzione, al lavoro).
– Eccesso di potere per carenza di istruttoria, errore nei presupposti, manifesta ingiustizia, difetto di motivazione, travisamento dei fatti, violazione delle norme sul giusto procedimento.
Segnatamente per quanto concerne il requisito dell’attualità dell’assistenza dal ricorrente prestata al proprio congiunto – che l’Amministrazione intimata ha affermato non essere stato dal richiedente idoneamente dimostrato – si sostiene che la documentazione prodotta a corredo della suindicata istanza comproverebbe tale presupposto; in ogni caso assumendosi che il Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria abbia omesso di svolgere, sul punto, i necessari approfondimenti (anche in ragione del valore costituzionalmente annesso alle prestazioni assistenziali in favore di soggetti affetti da disabilità).
Con motivi aggiunti successivamente proposti parte ricorrente ha impugnato la determinazione, trasmessa il 15 aprile 2004, con la quale il DAP ne ha disposto il distacco presso la Casa Circondariale di Roma Rebibbia, assumendone l’illegittimità (sulla base dei medesimi argomenti di diritto già articolati con l’atto introduttivo del giudizio) nella parte in cui la Direzione di quest’ultima viene invitata a verificare la sussistenza dei requisiti a fondamento dell’istanza di trasferimento dal sig. N. proposta nel 2003.
Nel sostenere che l’Amministrazione di appartenenza avrebbe dovuto disporre, in luogo del mero distacco presso altro istituto penitenziario, il definitivo trasferimento in accoglimento dell’istanza ex art. 33 della legge 104/1992, parte ricorrente evidenzia che i sottesi presupposti siano già stati accertati in sede giudiziale all’atto dell’adozione dell’ordinanza n. 1800 del 20 aprile 2004, con la quale la Sezione IV del Consiglio di Stato ha accolto l’appello dall’interessato proposto avverso la decisione cautelare resa in prime cure.
Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte dalla parte ricorrente, conclusivamente insistendo per la reiezione del gravame.
La domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, dalla parte ricorrente proposta in via incidentale, è stata dalla Sezione respinta con ordinanza n. 5808, pronunziata nella Camera di Consiglio del 19 novembre 2003.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 12 ottobre 2011.
Motivi della decisione
1. Va innanzi tutto rammentato come la legge 5 febbraio 1992 n. 104 (legge quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate) abbia introdotto una serie di disposizioni particolari, intese a tutelare, con la massima efficacia e completezza, le posizioni dei soggetti che si trovano in determinate condizioni di svantaggio psichico o fisico.
In particolare, e per quanto qui di interesse, l’art. 33, comma 5 della legge di che trattasi ha stabilito che "il lavoratore di cui al comma 3 ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede".
Tale formulazione normativa consegue alle modificazioni apportate all’originario testo del comma 5 dall’art. 19, comma 1, della legge 8 marzo 2000 n. 53 e dall’art. 24, comma 1, lettera b), della legge 4 novembre 2010 n. 183; il quale, inizialmente, prevedeva che "il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato, con lui convivente, ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede".
Sulla base delle indicazioni normative da ultimo riportate venivano in considerazione, ai fini della fruizione del beneficio di che trattasi, due distinti requisiti, rappresentati:
– dalla continuità dell’assistenza al soggetto portatore di handicap
– e dal carattere esclusivo assunto dalla prestazione assistenziale.
In ogni caso, pur in presenza delle condizioni soggettive sopra esposte, l’Amministrazione interessata concede il trasferimento richiesto "ove possibile": subordinandolo, pertanto, alle esigenze del servizio.
2. Anche la giurisprudenza amministrativa si è espressa nel senso che, nel caso contemplato dall’art. 33, comma 5, della legge 104/1992, i parenti o gli affini hanno il diritto di scegliere la sede di lavoro più idonea al loro domicilio, a condizione che la persona portatrice di handicap che essi assistono con continuità sia affetta da una minorazione caratterizzata dalla gravità, di cui al comma 3 dell’art. 3 della stessa legge n. 104/1992 (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 20 novembre 1995 n. 1314, sez. II, 5 aprile 1995 n. 3037/94; nonché T.A.R. Toscana, sez. I, 3 ottobre 1995 n. 442).
In altre parole – poiché la normativa citata di cui alla legge 104/1992 introduce profonde deroghe ai principi comuni che regolano i trasferimenti dei pubblici dipendenti – va condotto un rigoroso accertamento delle condizioni soggettive e oggettive che consentono il riconoscimento dei benefici legati allo stato di portatore di handicap.
In particolare, la continuità nell’assistenza postula una presenza costante e quotidiana accanto al soggetto portatore per le necessità assistenziali: la ratio dell’art. 33 comma 5, della legge 104/1992 essendo rinvenibile nella ravvisata opportunità di ampliamento della sfera di tutela del portatore di handicap, attraverso la salvaguardia di situazioni di assistenza in atto, accettate dal disabile, al fine di evitare rotture traumatiche e dannose (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 4 febbraio 2010 n. 1464).
È stata, in tal senso, esclusa l’accoglibilità della richiesta di trasferimento, ove preordinata a futuri fini di assistenza (T.A.R. Lazio, sez. I, 9 novembre 2009 n. 10939), atteso che la norma in questione tutela situazioni di continuità assistenziale in atto al momento della domanda e non future rispetto ad essa.
Inoltre, sebbene il diritto di che trattasi sia ora riconosciuto – nel testo del comma 5 modificato dall’art. 19, comma 1, della legge 8 marzo 2000 n. 53 e dall’articolo 24, comma 1, lettera b), della legge 4 novembre 2010 n. 183 – anche al di fuori della circostanza della convivenza del dipendente con il portatore di handicap, il requisito della continuità assistenziale non può ritenersi provato nei casi di notevole distanza tra la sede di assegnazione del dipendente pubblico e il domicilio del disabile, situati in Regioni diverse e a distanza di centinaia di chilometri, sicché in tali casi manca necessariamente uno dei requisiti richiesti dall’art. 33 per l’attribuzione del beneficio ivi previsto (T.A.R. Lazio, sez. Iter, 16 luglio 2009 n. 7034 e 4 marzo 2011 n. 2001).
Se deve ritenersi che rientrino nel concetto di "continuità" dell’assistenza situazioni in cui il dipendente sia il fondamentale punto di riferimento per l’assistenza del disabile, quanto meno sotto il profilo della costante organizzazione e supervisione delle cure necessarie, delle buone condizioni di vita e delle relazioni affettive, tale lontananza, però, costituisce elemento presuntivo contrario a detta continuità di assistenza.
Tale convincimento è confermato anche dalla (recente) giurisprudenza del Consiglio di Stato, la quale (si confrontino le decisioni della Sezione IV 11 febbraio 2011 n. 923 e 25 giugno 2010 n. 4115), sia con riferimento al testo originario dell’art. 33, comma 5, della legge 104/1992, che a quello modificato con la novella introdotta con legge 53/2000 (si cfr., a tale proposito, il parere della Sez. III 26 novembre 2000 n. 1623), ha confermato che la disciplina contenuta nell’art. 33, comma 5, della legge 104 comunque si riferisce solo al lavoratore che già assista con continuità un familiare portatore di handicap; e non anche al dipendente che, non assistendo in atto con continuità un familiare, aspiri al trasferimento proprio al fine di poter instaurare il detto rapporto di assistenza continuativa.
3. Anche alla luce delle modificazioni apportate all’originario testo del comma 5 dell’art. 33 della legge 104, deve ritenersi pur sempre immanente l’esigenza che l’assistenza da prestarsi al congiunto disabile, quale presupposto legittimante la richiesta di trasferimento presso altra sede di servizio, sia presidiata da carattere di effettività, onde scongiurare la precostituzione di situazioni artatamente e fraudolentemente invocate per ottenere trasferimenti lesivi del principio di imparzialità.
La verifica in ordine alla effettiva sussistenza di tale condizione, alla stregua di un consolidato – quanto condivisibile – orientamento giurisprudenziale, va condotta con necessario rigore; laddove, ad esempio, si è fissato il principio di preesistenza della situazione di assistenza al momento dell’assunzione (ex multis: Cons. Stato, sez. IV, 24 marzo 2010 n. 1733); ovvero quando è stata fornita un’interpretazione stringente del requisito della continuità ed esclusività dell’assistenza (cioè della mancanza di altri supporti parentali), da correlarsi a situazioni o condizioni di carattere oggettivo, concernenti eventualmente anche stati psicofisici connotati da una reale gravità, idonei a giustificare l’indisponibilità di altri familiari a prestare la loro opera di sostegno al proprio parente invalido solo nella misura in cui risultino tali da concretizzare un’effettiva esimente da vincoli di assistenza familiare, nel contemperamento delle posizioni dei soggetti interessati.
In mancanza di tali situazioni di comprovata ed oggettiva impossibilità a fornire sostegno al proprio familiare da parte di parenti ulteriori rispetto a chi richieda i benefici della legge 104/1992, quest’ultima finirebbe per snaturarsi e configurarsi – in spregio alle finalità solidaristiche che costituzionalmente la supportano – come strumento per atteggiamenti egoistici o opportunistici (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 15 febbraio 2010 n. 825).
4. D’altro canto, al rigore sostanziale che connota l’applicazione della legge n. 104 del 1992 fa riscontro quello processuale e probatorio.
È stato infatti ritenuto che, ai fini della fruizione del beneficio del trasferimento per prestare assistenza ad un congiunto disabile, incomba sul dipendente pubblico dimostrare, mediante dati o riferimenti oggettivi, che altri parenti e affini non siano in grado o comunque non siano motivatamente e documentatamente disponibili ad occuparsi dell’assistenza del disabile: in particolare, precisandosi che detta dimostrazione non possa essere fornita mediante semplici dichiarazioni di carattere formale, attestanti impegni di vita ordinari e comuni, ma necessiti della produzione di dati ed elementi certi e di carattere oggettivo (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 21 maggio 2010 n. 3237, 2 marzo 2010 n. 1219 e 25 giugno 2010 n. 4115).
Quanto, poi, al requisito della continuità assistenziale, assume perdurante carattere ostativo ai fini dell’accoglimento della richiesta di cui al comma 5 in discorso, la lontananza tra la sede di servizio e la residenza del congiunto disabile: dovendosi, ragionevolmente, escludere (secondo le regole della normale esperienza) la verosimiglianza e/o la credibilità di una continuativa prestazione assistenziale in ragione della distanza intercorrente fra la sede di servizio ed il luogo di residenza del congiunto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 23 gennaio 2007 n. 234 e 3 dicembre 2010 n. 8527).
5. Deve quindi ritenersi, sulla base delle indicazioni in precedenza fornite, che la disposizione relativa alla scelta della sede di lavoro sia (tuttora: e, quindi, anche in seguito alle modificazioni apportate all’originario testo del comma 5 dell’art. 33) presidiata dalla necessaria esistenza (e dimostrazione: della quale è onerato il richiedente il trasferimento) del requisito dell’attualità assistenziale in favore di soggetto disabile: dovendo escludersi che possa essere conseguito il trasferimento in ragione di esigenze assistenziali future, o, comunque, non attuali al momento in cui il lavoratore chieda di essere adibito a diversa sede di lavoro.
Il beneficio del trasferimento può quindi essere riconosciuto in favore di chi già assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado disabile, e non nei confronti di chi inoltri la domanda di trasferimento per futuri fini di assistenza (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 2 maggio 2007 n. 3798 e sez. Iquater, 2 ottobre 2008 n. 8709 e 3 giugno 2008 n. 5419; T.A.R. Lazio, Latina, 30 luglio 2008 n. 981; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VI, 26 gennaio 2009, n. 392 e 4 agosto 2008 n. 9726); e ciò in quanto il principio ispiratore della disposizione è soltanto quello di salvaguardare la condizione del dipendente già impegnato nel prestare assistenza – in via continuativa – ad un familiare portatore di handicap e non anche quello di favorire le aspettative di chi aspiri ad essere trasferito, al fine di poter instaurare, in futuro, un simile rapporto (cfr. T.A.R. Lazio, sez. Ibis, 9 gennaio 2009 n. 71).
Tali coordinate ermeneutiche – dalle quali il Collegio non ravvisa idonee ragioni per discostarsi – impongono di dare atto dell’infondatezza del gravame.
Come risulta dagli atti della controversia, il sig. N. non ha in alcun modo dimostrato l’attualità dell’assistenza dallo stesso prestata in favore della propria madre: ricorrendo, al contrario, quell’elemento presuntivo di carattere ostativo rappresentato dalla considerevole distanza (oltre seicento chilometri) intercorrente fra la sede di servizio del ricorrente (la casa di reclusione di Saluzzo, in provincia di Cuneo) e la residenza del congiunto (a Palestrina, in provincia di Roma).
Né può convenirsi con l’assunto dal ricorrente medesimo esplicitato nell’odierna impugnativa in ordine alle pretese carenze istruttorie che avrebbero infirmato la legittimità dell’avversata determinazione: dovendosi, sul punto, ribadire l’immanenza, sul richiedente, dell’onere di dimostrare l’attualità dell’assistenza prestata in favore del congiunto disabile, senza che la prova di tale presupposto debba transitare in capo all’Amministrazione.
Nell’escludere la rilevanza probatoria della dichiarazione con la quale il sig. N. ha affermato di prestare, "compatibilmente con il servizio svolto,… assistenza continuativa al disabile C.L., cioè alla propria madre", nonché della certificazioni anagrafica (certificato di residenza e stato di famiglia) dall’interessato versata in atti, va invece ribadita la carente dimostrazione della presenza di idonei elementi e/o circostanze in fatto atti a comprovare le affermazioni di parte: per l’effetto dovendosi dare atto della correttezza della motivazione con la quale, sul punto, l’Amministrazione penitenziaria ha rigettato la richiesta di trasferimento avanzata dal sig. N..
6. Le considerazioni come sopra esposte inducono non soltanto a disattendere le doglianze esplicitate nell’atto introduttivo del giudizio, ma anche le censure dedotte con i motivi aggiunti dallo stesso sig. N. successivamente proposti avverso la determinazione con la quale l’intimata Amministrazione ne ha disposto (in luogo dell’invocato trasferimento) il distacco presso la Casa Circondariale di Roma Rebibbia, avuto riguardo all’omogeneità dei profili di doglianza comuni agli anzidetti mezzi di tutela.
Rileva conclusivamente il Collegio, in ragione della natura della controversia, la presenza di giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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