Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Gazzetta Ufficiale – 1ª Serie Speciale – Corte Costituzionale n. 16 del 13-4-2011
Sentenza
nel giudizio di legittimita’ costituzionale dell’articolo 4, comma
28, della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 16 luglio 2010,
n. 12 (Assestamento del bilancio 2010 e del bilancio pluriennale per
gli anni 2010-2012 ai sensi dell’articolo 34 della legge regionale n.
21 del 2007), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con
ricorso notificato il 18 settembre 2010, depositato in cancelleria il
21 settembre 2010 ed iscritto al n. 93 del registro ricorsi 2010.
Visto l’atto di costituzione della Regione Friuli-Venezia Giulia;
Udito nell’udienza pubblica dell’8 marzo 2011 il Giudice relatore
Alfonso Quaranta;
Uditi l’avvocato dello Stato Giacomo Aiello per il Presidente del
Consiglio dei ministri e l’avvocato Giandomenico Falcon per la
Regione Friuli-Venezia Giulia.
Ritenuto in fatto
1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e
difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha proposto questione di
legittimita’ costituzionale dell’art. 4, comma 28, della legge della
Regione Friuli-Venezia Giulia 16 luglio 2010, n. 12 (Assestamento del
bilancio 2010 e del bilancio pluriennale per gli anni 2010-2012 ai
sensi dell’articolo 34 della legge regionale n. 21 del 2007), per
asserita violazione dell’art. 4 della legge costituzionale 31 gennaio
1963, n. 1 (Statuto speciale della Regione Friuli-Venezia Giulia),
nonche’ dell’art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), della
Costituzione.
La norma impugnata, ha inserito l’art. 1-bis nella legge
regionale 4 giugno 2009, n. 11 (Misure urgenti in materia di sviluppo
economico regionale, sostegno al reddito dei lavoratori e delle
famiglie, accelerazione di lavori pubblici), ha disposto misure
straordinarie di accelerazione dei lavori pubblici privi di interesse
transfrontaliero al fine di fronteggiare la straordinaria situazione
di grave crisi congiunturale.
Secondo il ricorrente, la disposizione censurata contrasterebbe
con quanto previsto dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
(Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture
in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), e
conseguentemente con le norme costituzionali sopra citate.
Prima di esporre il contenuto delle singole censure, il
ricorrente rileva come l’art. 4 dello Statuto speciale della Regione
Friuli-Venezia Giulia, pur attribuendo alla Regione la titolarita’
della competenza primaria in materia lavori pubblici di interesse
regionale, imponga che, nell’esercizio di tale funzione legislativa,
vengano rispettati i limiti posti dai principi generali
dell’ordinamento giuridico della Repubblica, nonche’ dalle norme
fondamentali delle riforme economico-sociali, nonche’ dagli obblighi
internazionali.
In particolare, la potesta’ legislativa regionale deve essere
espletata nel rispetto, con riferimento alla fase relativa alla
procedura di scelta del contraente, delle norme, poste a tutela della
concorrenza, contenute nel d.lgs. n. 163 del 2006.
In relazione, invece, alla fase relativa alla conclusione ed
esecuzione del contratto, varrebbero i limiti dei principi generali
dell’ordinamento giuridico della Repubblica, nonche’ delle norme
fondamentali di riforma economico-sociali (si cita, tra le altre, la
sentenza n. 221 del 2010).
1.2. – Esposto cio’, il ricorrente deduce, in primo luogo,
l’illegittimita’ costituzionale dell’impugnato art. 1-bis, commi 1 e
2, della legge regionale n. 11 del 2009, nel testo introdotto
dall’art. 4, comma 28, della legge regionale n. 12 del 2010, i quali
dispongono:
«1. Al fine di fronteggiare la straordinaria situazione di grave
crisi congiunturale, fino al 31 dicembre 2011, i lavori di importo
pari o inferiore a 1 milione di euro al netto di IVA non presentano
interesse transfrontaliero.
2. I lavori di valore pari o inferiore all’importo di cui al
comma 1 sono affidati, a cura del responsabile unico del
procedimento, mediante ricerca di mercato volta a individuare gli
operatori economici in possesso dei necessari requisiti di
qualificazione. L’invito diretto e’ rivolto ad almeno quindici
soggetti ove esistano in tale numero soggetti idonei secondo criteri
di rotazione. Il termine di ricezione delle offerte non puo’ essere
inferiore a dieci giorni dalla data di invio della lettera di
invito».
Tali disposizioni contrasterebbero con quelle contenute nel
d.lgs. n. 163 del 2006, e, segnatamente, con gli artt. 56 (procedura
negoziata previa pubblicazione di un bando di gara), 57 (procedura
negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara), 70
(termini di ricezione delle domande di partecipazione e di ricezione
delle offerte), e 122, commi 6, 7 e 7-bis (disciplina specifica per i
contratti di lavori pubblici sotto soglia), con conseguente
violazione delle competenze statutarie, nonche’ della competenza
esclusiva statale di cui all’art. 117, secondo comma, lettere e) ed
l), Cost. In particolare, si deduce, da un lato, che le procedure di
affidamento dei contratti pubblici afferiscono alla materia della
tutela della concorrenza, dall’altro, che la disciplina contenuta nel
predetto decreto si configura quale espressione di norme fondamentali
di riforma economico-sociali.
1.3. – Il comma 3 dello stesso art. 1-bis prevede, inoltre, che
«i lavori di cui al comma 2 sono affidati preferibilmente con il
criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa. I lavori di
cui al comma 2 possono essere affidati con il criterio del prezzo
piu’ basso ove ritenuto motivatamente piu’ adeguato dalla stazione
appaltante rispetto al criterio dell’offerta economicamente piu’
vantaggiosa. Qualora si applichi il criterio del prezzo piu’ basso si
dara’ corso, in ogni caso, all’applicazione del sistema di esclusione
automatica delle offerte anomale».
Secondo il ricorrente, tali disposizioni si porrebbero in
contrasto con gli artt. 81 (criteri per la scelta dell’offerta
migliore) e con l’art. 122, comma 9 (disciplina specifica per i
contratti di lavori pubblici sotto soglia), del d.lgs. n. 163 del
2006, in tema di scelta del criterio di aggiudicazione e di anomalie
delle offerte. Si osserva, infatti, che, se e’ vero che la stazione
appaltante puo’ prevedere nel bando l’esclusione automatica dalla
gara delle offerte che presentino una percentuale di ribasso pari o
superiore alla soglia di anomalia, tale facolta’ di esclusione
automatica non e’ esercitabile quando il numero delle offerte ammesse
e’ inferiore a dieci. Le disposizioni impugnate, pertanto,
violerebbero le citate norme statutarie della Regione ed
eccederebbero dalla competenza esclusiva statale di cui all’art. 117,
secondo comma, lettere e) ed l), Cost., «attesa l’afferenza dei
criteri di aggiudicazione dei lavori alla materia "tutela della
concorrenza" di competenza esclusiva statale e tenuto conto del
carattere di "normativa fondamentale di riforma economico-sociale"
della disciplina codicistica».
1.4. – Il comma 4 dell’art. 1-bis prevede, a sua volta, che «gli
affidamenti di cui al comma 2 vanno pubblicati all’Albo della
stazione appaltante e comunicati all’Osservatorio Regionale». Tale
disposizione contrasterebbe con l’art. 122, commi 3, 4 e 5, del
d.lgs. n. 163 del 2006, in tema di pubblicita’ della procedura di
affidamento, con conseguente violazione dell’art. 117, secondo comma,
lettere e) ed l), Cost. In particolare, si deduce che sarebbe
illegittima l’introduzione di forme di pubblicita’ attenuata degli
affidamenti, atteso che la disciplina di tale profilo, afferendo alla
materia della tutela della concorrenza, sarebbe di competenza
esclusiva statale.
1.5. – Oggetto di impugnazione e’ anche il comma 5 del predetto
art. 1-bis, il quale prevede che «fino al 31 dicembre 2011 i servizi
di ingegneria e di architettura di importo pari o inferiore a 50.000
euro al netto di IVA sono affidati dalla stazione appaltante sulla
base di una procedura selettiva mediante curricula tra tre soggetti
individuati dal responsabile unico del procedimento secondo criteri
di professionalita’, rotazione e imparzialita’».
Tale disposizione contrasterebbe con l’art. 91, comma 2, del
d.lgs. n. 163 del 2006, relativo all’affidamento dei servizi
attinenti all’architettura e all’ingegneria, con conseguente lesione
della competenza legislativa esclusiva statale di cui all’art. 117,
secondo comma, lettere e) ed l), Cost.
2. – Si e’ costituita in giudizio la Regione Friuli-Venezia
Giulia, chiedendo che il ricorso venga dichiara inammissibile ed
infondato, con riserva di esplicitare le ragioni della richiesta in
una successiva memoria.
3.- Nell’imminenza dell’udienza pubblica la difesa della Regione
ha depositato una memoria con la quale assume, in primo luogo,
richiamando le sentenze n. 221 e n. 45 del 2010, l’inammissibilita’
delle censure prospettate con riferimento all’art. 117, secondo
comma, Cost. Essendo la Regione Friuli-Venezia Giulia ad autonomia
differenziata unici parametri invocabili sarebbero le norme contenute
nello Statuto speciale. Inoltre, si osserva che, facendo valere il
ricorso «contemporaneamente i limiti statutari e l’art. 117, secondo
comma, Cost.», lo stesso sarebbe «intrinsecamente contraddittorio».
Posto cio’, si passa ad analizzare le censure riferite alle
singole disposizioni, ferma restando la dedotta inammissibilita’ del
ricorso per le ragioni indicate.
3.1. – Con riferimento ai commi 1 e 2 dell’art. 1-bis si rileva
come la doglianza sarebbe inammissibile, in quanto il ricorrente non
avrebbe indicato i motivi del contrasto con la norma statale «ne’ per
quale ragione le norme invocate rappresenterebbero norme fondamentali
di riforma economico-sociale».
Inoltre, si osserva come le norme statali, richiamate nel
ricorso, sarebbero inconferenti. La disciplina "corrispondente" a
quella regionale sarebbe contenuta nell’art. 123 del d.lgs. n. 163
del 2006, il quale stabilisce che «per gli appalti aventi ad oggetto
la sola esecuzione di lavori di importo inferiore a 1 milione di
euro, le stazioni appaltanti hanno facolta’, senza procedere a
pubblicazione di bando, di invitare a presentare offerta almeno venti
concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in
relazione ai lavori oggetto dell’appalto, individuati tra gli
operatori economici iscritti nell’elenco disciplinato dai commi che
seguono».
3.2. – Con riferimento al comma 3 dello stesso art. 1-bis si
rileva come l’asserito contrasto con l’art. 81 non sarebbe motivato.
Fermo restando cio’, la difesa regionale sottolinea che gia’ la
Corte, con la citata sentenza n. 221 del 2010, ha chiarito che non
viola la tutela della concorrenza avere stabilito una preferenza per
il criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa.
Per quanto attiene, poi, la mancata previsione della non
operativita’ dell’esclusione automatica «quando il numero delle
offerte ammesse e’ inferiore a dieci», si deduce che la norma statale
deve ritenersi di dettaglio e pertanto derogabile dal legislatore
regionale.
3.3. – Con riferimento alla censura relativa al comma 4, la
disciplina statale, si sottolinea nella memoria, sarebbe stata
"superata" da quanto previsto dall’art. 32 della legge 18 giugno
2009, n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la
semplificazione, la competitivita’ nonche’ in materia di processo
civile). In particolare, tale disposizione prevede, tra l’altro, che
«a far data dal 1° gennaio 2010, gli obblighi di pubblicazione di
atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicita’
legale si intendono assolti con la pubblicazione nei propri siti
informatici da parte delle amministrazioni e degli enti pubblici
obbligati».
3.4. – Infine, con riferimento al comma 5 dell’art. 1-bis si
afferma come il mancato richiamo di tutti i principi menzionati
nell’art. 91, comma 2, «non significa che essi non siano
applicabili». Inoltre, «l’art. 57, comma 6 [del d.lgs. n. 163 del
2006], prevede una "procedura negoziata senza previa pubblicazione di
un bando di gara", per cui, tenuto conto che la norma impugnata vale
fino al 31 dicembre 2011 e che l’importo dell’appalto e’ ridotto, la
"procedura selettiva mediante curricula tra tre soggetti individuati
dal responsabile unico del procedimento" puo’ ritenersi
sostanzialmente rispettosa dei principi ricavabili dall’art. 57,
comma 6».
Considerato in diritto
1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso
questione di legittimita’ costituzionale dell’art. 4, comma 28, della
legge della Regione Friuli-Venezia Giulia 16 luglio 2010, n. 12
(Assestamento del bilancio 2010 e del bilancio pluriennale per gli
anni 2010-2012 ai sensi dell’articolo 34 della legge regionale n. 21
del 2007), che ha inserito l’art. 1-bis nella legge della Regioni
Friuli Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11 (Misure urgenti in materia
di sviluppo economico regionale, sostegno al reddito dei lavoratori e
delle famiglie, accelerazione di lavori pubblici), per asserita
violazione dell’art. 4 della legge costituzionale 31 gennaio 1963, n.
1 (Statuto speciale della Regione Friuli-Venezia Giulia), nonche’
dell’art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), Cost.
2. – Prima di esaminare le singole censure proposte con il
ricorso, deve rilevarsi come questa Corte, con le sentenze n. 221 e
n. 45 del 2010, abbia gia’ specificamente esaminato la problematica
dei rapporti tra lo Stato e le Regioni a statuto speciale e le
Province autonome con riferimento al riparto delle rispettive
competenze legislative in tema di appalti pubblici.
In particolare, con la prima delle citate pronunce, emessa nei
confronti della odierna resistente (sentenza n. 221 del 2010), la
Corte ha preliminarmente rilevato che l’art. 4 della citata legge
costituzionale n. 1 del 1963, con la quale e’ stato approvato lo
Statuto speciale di autonomia, attribuisce alla Regione
Friuli-Venezia Giulia competenza legislativa primaria in materie
specificamente enumerate, tra le quali rientra anche quella dei
lavori pubblici di interesse regionale (n. 9).
La Corte ha cosi’ osservato che, in presenza di tale specifica
attribuzione, non contemplando il novellato titolo V della parte
seconda della Costituzione la materia "lavori pubblici", debba
trovare applicazione – secondo quanto previsto dall’art. 10 della
legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V
della parte seconda della Costituzione) – la previsione statutaria
sopra citata.
Cio’, tuttavia, non significa che – in relazione alla disciplina
dei contratti di appalto che incidono sul territorio della Regione –
la legislazione regionale sia libera di esplicarsi senza alcun
vincolo e che non possano trovare applicazione le disposizioni di
principio contenute nel decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163
(Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture
in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE). La medesima
disposizione statutaria contenuta nell’art. 4 sopra citato prevede,
infatti, che la potesta’ legislativa primaria regionale deve essere
esercitata «in armonia con la Costituzione, con i principi generali
dell’ordinamento giuridico della Repubblica, con le norme
fondamentali delle riforme economico-sociali e con gli obblighi
internazionali dello Stato (…)».
Ora, non vi e’ dubbio che le disposizioni contenute nel citato
Codice dei contratti pubblici – per la parte in cui si correlano alle
disposizioni del titolo V della parte seconda della Costituzione e,
in particolare, all’art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), in
tema di tutela della concorrenza e di ordinamento civile – devono
essere ascritte, per il loro stesso contenuto d’ordine generale,
all’area delle norme fondamentali di riforme economico-sociali,
nonche’ delle norme con le quali lo Stato ha dato attuazione agli
obblighi internazionali nascenti dalla partecipazione dell’Italia
all’Unione europea.
E’ significativo, a questo riguardo, che con orientamento
consolidato questa Corte ha affermato che «deve essere riconosciuto
ai principi desumibili dalle disposizioni del Codice degli appalti la
natura di norme fondamentali di riforme economico-sociali della
Repubblica, come tali costituenti legittimamente limite alla potesta’
legislativa primaria» delle Regioni a statuto speciale e delle
Province autonome di Trento e di Bolzano. E cio’ «segnatamente per
quelle norme del predetto Codice che attengono, da un lato, alla
scelta del contraente (alle procedure di affidamento) e, dall’altro,
al perfezionamento del vincolo negoziale e alla correlata sua
esecuzione» (ex multis, sentenza n. 45 del 2010).
3. – In questa prospettiva, come ha rilevato questa Corte,
vengono in considerazione, in primo luogo, i limiti derivanti dal
rispetto dei principi della tutela della concorrenza, strumentali ad
assicurare le liberta’ comunitarie, e dunque le disposizioni
contenute nel Codice dei contratti pubblici che costituiscono diretta
attuazione delle prescrizioni poste a livello europeo. In tale
ambito, la disciplina regionale non puo’ avere un contenuto difforme
da quella prevista, in attuazione delle norme comunitarie, dal
legislatore nazionale e, quindi, non puo’ alterare negativamente il
livello di tutela assicurato dalla normativa statale.
In secondo luogo, il legislatore regionale deve rispettare i
principi dell’ordinamento giuridico della Repubblica, tra i quali
sono ricompresi anche quelli afferenti la disciplina di istituti e
rapporti privatistici relativi, soprattutto, alle fasi di conclusione
ed esecuzione del contratto di appalto, che devono essere uniformi
sull’intero territorio nazionale, in ragione della esigenza di
assicurare il rispetto del principio di uguaglianza. A cio’ e’ da
aggiungere che nelle suindicate fasi si collocano anche istituti che
rispondono ad interessi unitari e che − implicando valutazioni e
riflessi finanziari, che non tollerano discipline differenziate nel
territorio dello Stato − possono ritenersi espressione del limite
rappresentato dalle norme fondamentali delle riforme
economico-sociali.
L’esame delle questioni di costituzionalita’ proposte con il
ricorso dello Stato deve essere svolto alla luce del quadro
costituzionale sopra delineato.
Ne’ puo’ ritenersi, contrariamente a quanto sostenuto dalla
difesa regionale, che il ricorso sia inammissibile per avere lo Stato
evocato «contemporaneamente» le norme dello Statuto speciale di
autonomia e quelle contenute nel novellato titolo V della parte
seconda della Costituzione. Dalla lettura complessiva del ricorso e,
in particolare, dalla premessa svolta, che introduce l’analisi delle
singole censure, risulta come il ricorrente abbia correttamente fatto
riferimento alle norme statutarie, nella parte in cui attribuiscono
alla Regione la competenza in materia di lavori pubblici, con
contestuale previsione dei limiti alla sua esplicazione. In questa
prospettiva, il richiamo anche alle disposizioni contenute nell’art.
117, secondo comma, lettere e) ed l), Cost. trova giustificazione
nella considerazione secondo cui i limiti statutari alla potesta’
legislativa regionale derivano dalla legislazione statale,
costituente espressione di principi generali dell’ordinamento
giuridico della Repubblica, emanata, nella specie, in attuazione
proprio delle suindicate prescrizioni costituzionali. In altri
termini, i limiti derivanti dalla necessita’ di rispettare gli
obblighi internazionali, le norme fondamentali delle riforme
economico-sociali e i principi generali dell’ordinamento giuridico
della Repubblica sono rinvenibili in quelle disposizioni contenute
nel Codice degli appalti pubblici con le quali lo Stato ha esercitato
la competenza legislativa ad esso attribuita dal predetto titolo V,
in particolare con riferimento alla materia della tutela della
concorrenza e dell’ordinamento civile.
4. – Cosi’ precisato, in linea generale, l’assetto dei rapporti
tra le competenze legislative dello Stato e quelle della Regione a
statuto speciale Friuli-Venezia Giulia nella materia de qua, si puo’
passare all’esame delle singole censure proposte con il ricorso.
5. – Sono stati, innanzitutto, impugnati i commi 1 e 2 dell’art.
1-bis, della legge della Regione Friuli-Venezia Giulia n. 11 del
2009, nella parte in cui prevedono che:
«1. Al fine di fronteggiare la straordinaria situazione di grave
crisi congiunturale, fino al 31 dicembre 2011, i lavori di importo
pari o inferiore a 1 milione di euro al netto di IVA non presentano
interesse transfrontaliero.
2. I lavori di valore pari o inferiore all’importo di cui al
comma 1 sono affidati, a cura del responsabile unico del
procedimento, mediante ricerca di mercato volta a individuare gli
operatori economici in possesso dei necessari requisiti di
qualificazione. L’invito diretto e’ rivolto ad almeno quindici
soggetti ove esistano in tale numero soggetti idonei secondo criteri
di rotazione. Il termine di ricezione delle offerte non puo’ essere
inferiore a dieci giorni dalla data di invio della lettera di
invito».
Secondo il ricorrente, tali norme violerebbero gli artt. 56
(procedura negoziata previa pubblicazione di un bando di gara), 57
(procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara),
70 (termini di ricezione delle domande di partecipazione e di
ricezione delle offerte), e 122, commi 6, 7 e 7-bis (disciplina
specifica per i contratti di lavori pubblici sotto soglia), del
d.lgs. n. 163 del 2006, con conseguente violazione dell’art. 4 della
legge costituzionale n. 1 del 1963, sotto il profilo della
inosservanza di norme fondamentali di riforma economico-sociale.
5.1. – La questione e’ inammissibile.
Per quanto attiene al primo comma, deve rilevarsi che,
limitandosi a stabilire che i lavori ivi descritti non hanno
interesse transfrontaliero, esso presenta un contenuto precettivo non
suscettibile di recare un vulnus alle evocate competenze statali.
Con riferimento, invece, al secondo comma dello stesso art.
1-bis, l’inammissibilita’ della censura e’, in primo luogo,
conseguenza della genericita’ dei motivi, non supportati da idonee
argomentazioni. Il ricorrente, infatti, si e’ limitato a richiamare
genericamente le norme sopra indicate del d.lgs. n. 163 del 2006,
senza specificare quali parti di esse fossero rilevanti e senza
indicare le ragioni della asserita difformita’ della disposizione
regionale rispetto a quelle statali.
In secondo luogo, tali disposizioni sono, in ogni caso,
inconferenti. La norma regionale disciplina la procedura ristretta
semplificata, applicata agli appalti sotto la soglia di rilevanza
europea. La disposizione statale che disciplina tale procedura, come
rilevato anche dalla difesa della resistente, e’ contenuta nell’art.
123 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Consegue che il mancato riferimento a tale disposizione statale,
l’unica suscettibile di essere considerata, nella specie, come
parametro interposto, impedisce l’esame nel merito della questione di
legittimita’ costituzionale sollevata con il ricorso.
6. – E’, altresi’, impugnato il comma 3 del predetto art. 1-bis,
nella parte in cui dispone che «i lavori di cui al comma 2 sono
affidati preferibilmente con il criterio dell’offerta economicamente
piu’ vantaggiosa». Tali lavori «possono essere affidati con il
criterio del prezzo piu’ basso ove ritenuto motivatamente piu’
adeguato dalla stazione appaltante rispetto al criterio dell’offerta
economicamente piu’ vantaggiosa. Qualora si applichi il criterio del
prezzo piu’ basso si dara’ corso, in ogni caso, all’applicazione del
sistema di esclusione automatica delle offerte anomale».
Secondo il ricorrente, detta disposizione contrasterebbe con gli
artt. 81 (criteri per la scelta dell’offerta migliore) e con il comma
9 dell’art. 112, (disciplina specifica per i contratti di lavori
pubblici sotto soglia), del d.lgs. n. 163 del 2006, in tema di scelta
del criterio di aggiudicazione e di anomalie delle offerte. In
particolare, si deduce che, se la stazione appaltante puo’ prevedere
nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che
presentino una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di
anomalia, tale facolta’ di esclusione automatica non e’ esercitabile
quando il numero delle offerte ammesse e’ inferiore a dieci. Ne
deriverebbe la sostanziale violazione delle competenze legislative
esclusive statali di cui all’art. 117, secondo comma, lettere e) ed
l), Cost.
6.1. – La questione e’ solo in parte fondata.
La norma impugnata contiene due diversi, ancorche’ connessi,
precetti.
Nella prima parte, essa prevede che i lavori oggetto di
regolamentazione debbano essere affidati preferibilmente con il
criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa. Il criterio
del prezzo piu’ basso puo’ essere utilizzato soltanto ove ritenuto
piu’ adeguato dalla stazione appaltante. A livello statale l’art. 81,
comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, evocato dal ricorrente, pone i
due criteri su un piano di sostanziale parita’, prevedendo che «la
migliore offerta e’ selezionata con il criterio del prezzo piu’ basso
o con il criterio dell’offerta economicamente piu’ vantaggiosa».
A tale proposito, questa Corte ha gia’ avuto modo di affermare
che nei casi, quale quello in esame, in cui il legislatore regionale
non ha escluso in via aprioristica ed astratta uno dei possibili
criteri di aggiudicazione, ma si e’ limitato ad indicare un ordine di
priorita’ nella scelta, tale diversita’ di disciplina non e’
suscettibile di alterare le regole di funzionamento del mercato e,
pertanto, non e’ idonea ad incidere negativamente sui livelli di
tutela della concorrenza fissati dalla legislazione statale (sentenza
n. 221 del 2010).
Consegue che la norma in esame si sottrae, in relazione alla
previsione sin qui esaminata, alle dedotte censure di illegittimita’
costituzionale.
Nella seconda parte, la stessa norma prescrive che «qualora si
applichi il criterio del prezzo piu’ basso si dara’ corso, in ogni
caso, all’applicazione del sistema di esclusione automatica delle
offerte anomale».
Sotto tale aspetto la questione e’, invece, fondata.
L’art. 122, comma 9, del d.lgs. n. 163 del 2006 – a seguito della
modifica ad esso apportata dall’art. 1, comma 1, lettera bb), n. 2,
del decreto legislativo 11 settembre 2008, n. 152 (Ulteriori
disposizioni correttive e integrative del decreto legislativo 12
aprile 2006, n. 163, recante il Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture, a norma dell’articolo 25,
comma 3, della legge 18 aprile 2005, n. 62) -stabilisce che la
facolta’ di esclusione automatica «non e’ esercitabile quando il
numero delle offerte ammesse e’ inferiore a dieci». Questa Corte ha
gia’ avuto modo di affermare che tale modifica e’ stata imposta
dall’esigenza di «aumentare l’area di concorrenzialita’» (sentenza n.
160 del 2009).
Il legislatore regionale – non avendo previsto che, nelle stesse
ipotesi considerate a livello statale, non si possa disporre
l’esclusione automatica – ha introdotto una disciplina diversa da
quella nazionale, idonea ad incidere negativamente sul livello della
concorrenza, che deve essere garantito agli imprenditori operanti nel
mercato.
Ne consegue l’illegittimita’ costituzionale del comma 3 dell’art.
1-bis, nella parte in cui prevede che, «qualora si applichi il
criterio del prezzo piu’ basso si dara’ corso, in ogni caso,
all’applicazione del sistema di esclusione automatica delle offerte
anomale».
Deve essere, comunque, precisato che la rilevata illegittimita’
costituzionale della norma regionale in questione comporta
l’applicazione del meccanismo di valutazione delle offerte anomale
stabilito a livello statale.
7. – Il comma 4 del predetto art. 1-bis e’ censurato nella parte
in cui prevede che «gli affidamenti di cui al comma 2 vanno
pubblicati all’Albo della stazione appaltante e comunicati
all’Osservatorio Regionale».
Secondo il ricorrente, tale norma contrasterebbe con l’art. 122,
commi 3, 4 e 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, in tema di pubblicita’
della procedura di affidamento, con conseguente violazione
sostanziale delle competenze legislative esclusive di cui all’art.
117, secondo comma, lettere e) ed l), Cost.
7.1. – La questione e’ fondata.
Questa Corte ha gia’ avuto modo di affermare che «l’adozione di
adeguate misure di pubblicita’ costituisce un elemento
imprescindibile a garanzia della massima conoscenza e della
conseguente partecipazione alle procedure di gara» (sentenza n. 401
del 2007).
Nel caso in esame, la disciplina regionale impugnata, come si e’
gia’ sottolineato, si limita a prevedere che «gli affidamenti» devono
essere pubblicati nell’Albo della stazione appaltante e comunicati
all’Osservatorio regionale.
La normativa statale, evocata dal ricorrente, prescrive invece
che, per i contratti di lavori pubblici sotto soglia comunitaria,
l’avviso di gara e’ pubblicato «sul profilo del committente», ove
istituito, e «sui siti informativi» (comma 3). Gli avvisi e i bandi
relativi a contratti di importo pari o superiore a cinquecentomila
euro sono pubblicati, tra l’altro, anche nella Gazzetta Ufficiale
della Repubblica Italiana.
Tale diversita’ di disciplina incide negativamente, in ragione
dell’esposta funzione che deve essere assegnata alle forme di
pubblicita’, sui livelli di concorrenza.
Deve essere dichiarata, pertanto, l’illegittimita’ costituzionale
del comma 4 dell’art. 1-bis, nella parte in cui non prevede che,
oltre alle forme di pubblicita’ stabilite a livello regionale, si
applichino anche quelle imposte dall’art. 122 del d.lgs. n. 163 del
2006.
8. – Infine, e’ impugnato il comma 5 del predetto art. 1-bis,
nella parte in cui prevede che «fino al 31 dicembre 2011 i servizi di
ingegneria e di architettura di importo pari o inferiore a 50.000
euro al netto di IVA sono affidati dalla stazione appaltante sulla
base di una procedura selettiva mediante curricula tra tre soggetti
individuati dal responsabile unico del procedimento secondo criteri
di professionalita’, rotazione e imparzialita’».
Secondo il ricorrente, tale norma contrasterebbe con l’art. 91,
comma 2, del d.lgs. n. 163 del 2006, relativo all’affidamento dei
servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, con conseguente
lesione delle competenze legislative esclusive dello Stato di cui
all’art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), Cost.
8.1. – In via preliminare, l’eccezione di inammissibilita’ per
genericita’ delle censure, sollevata dalla difesa regionale, non puo’
essere accolta, atteso che, sia pure sinteticamente, la parte
ricorrente ha prospettato in modo chiaro il contrasto fra la
disposizione impugnata e la normativa prevista dal Codice dei
contratti pubblici.
8.2. – Nel merito, la questione e’ fondata.
La norma statale, evocata dal ricorrente, prevede che «gli
incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase
di progettazione, di direzione dei lavori, di coordinamento della
sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo nel rispetto di quanto
disposto all’articolo 120, comma 2-bis, di importo inferiore alla
soglia di cui al comma 1 possono essere affidati dalle stazioni
appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, ai soggetti di
cui al comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h) dell’articolo 90,
nel rispetto dei principi di non discriminazione, parita’ di
trattamento, proporzionalita’ e trasparenza, e secondo la procedura
prevista dall’articolo 57, comma 6; l’invito e’ rivolto ad almeno
cinque soggetti, se sussistono in tale numero aspiranti idonei».
Entrambe le norme, statale e regionale, contemplano un sistema di
affidamento che non impone il rispetto di regole e procedure rigide
salvo su un punto. Il legislatore nazionale ha, infatti, previsto che
l’invito debba essere rivolto ad almeno cinque soggetti, se
sussistono, in tale numero, aspiranti idonei. La norma regionale
censurata, invece, stabilisce che la selezione debba avvenire tra tre
soggetti individuati dal responsabile unico del procedimento. La
riduzione degli operatori economici abilitati a partecipare alla
procedura selettiva comporta una diversita’ di disciplina idonea ad
incidere negativamente sul livello complessivo di tutela della
concorrenza nel particolare segmento di mercato preso in
considerazione. La disposizione impugnata deve, pertanto, essere
dichiarata costituzionalmente illegittima nella parte in cui prevede
che la procedura selettiva debba svolgersi tra tre e non tra «almeno
cinque soggetti».
Per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
a) dichiara l’inammissibilita’ delle questioni di legittimita’
costituzionale dell’art. 1-bis, commi 1 e 2, della legge della
Regione Friuli-Venezia Giulia 4 giugno 2009, n. 11 (Misure urgenti in
materia di sviluppo economico regionale, sostegno al reddito dei
lavoratori e delle famiglie, accelerazione di lavori pubblici),
inseriti dall’art. 4, comma 28, della legge della Regione
Friuli-Venezia Giulia 16 luglio 2010, n. 12 (Assestamento del
bilancio 2010 e del bilancio pluriennale per gli anni 2010-2012 ai
sensi dell’articolo 34 della legge regionale n. 21 del 2007),
sollevate, in riferimento all’art. 4 della legge costituzionale 31
gennaio 1963, n. 1 (Statuto speciale della Regione Friuli-Venezia
Giulia), nonche’ dell’art. 117, secondo comma, lettere e) ed l),
della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe;
b) dichiara l’illegittimita’ costituzionale dell’art. 1-bis,
comma 3, della suddetta legge regionale n. 11 del 2009, nella parte
in cui prevede che «qualora si applichi il criterio del prezzo piu’
basso si dara’ corso, in ogni caso, all’applicazione del sistema di
esclusione automatica delle offerte anomale»;
c) dichiara l’illegittimita’ costituzionale dell’art. 1-bis,
comma 4, della medesima legge regionale n. 11 del 2009, nella parte
in cui non prevede che, oltre alla forme di pubblicita’ ivi
stabilite, si applichino anche quelle stabilite dall’art. 122 del
decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE);
d) dichiara l’illegittimita’ costituzionale dell’art. 1-bis,
comma 5, della legge regionale n. 11 del 2009, nella parte in cui
prevede che la procedura selettiva debba svolgersi tra tre e non tra
almeno cinque soggetti;
e) dichiara non fondata, ad eccezione di quanto stabilito sub b),
la questione di legittimita’ costituzionale dell’art. 1-bis, comma 3,
della legge regionale n. 11 del 2009, proposta, in riferimento
all’art. 4 della legge costituzionale n. 1 del 1963, nonche’
dell’art. 117, secondo comma, lettere e) ed l), Cost., con il ricorso
indicato in epigrafe.
Cosi’ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale,
Palazzo della Consulta, il 4 aprile 2011.
Il Presidente: De Siervo
Il redattore: Quaranta
Il cancelliere: Melatti
Depositata in cancelleria il 7 aprile 2011
Il Direttore della Cancelleria: Melatti
Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.