Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1). L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in prosieguo di trattazione A.G.C.M.), su segnalazione della M. s.p.a. avviava in data 17 luglio 2008 nei confronti della F. s.p.a., esercente servizi di navigazione, procedimento di accertamento della violazione degli artt. 20, 21, 22 e 23, comma 1, d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo) in ordine a tre pratiche commerciali scorrette, concernenti:
a) la diffusione sul sito internet del professionista di messaggi pubblicitari diretti a reclamizzare le tariffe per il trasporto marittimo di auto e passeggeri caratterizzati dal claim: "super jackpot a 1 euro e supersconti sul resto e jackpot auto a 1 euro";
b) la diffusione tramite internet di un messaggio pubblicitario diretto a reclamizzare i servizi di mini/crociera verso la Corsica caratterizzato dal claim": "week end in Corsica da 150 euro + tasse e gite d’estate in Corsica da 90 euro + tasse";
c) le modalità di adesione ai servizi accessori e opzionali di cui al sistema prenotazione on line nel sito internet della F. s.p.a. (c.d. prespuntatura di voci di costo facoltative).
Nell’adunanza dell’8 gennaio 2009, l’A.G.C.M. alla stregua delle risultanze istruttorie deliberava:
– con riferimento alla pratica commerciale sub a), la scorrettezza, ai sensi degli artt. 20, comma 2, 21, comma 1, lett. d), e 22, commi 1 e 2, del Codice del consumo, vietando l’ulteriore diffusione, del messaggio relativo all’offerta super jackpot a 1 euro… e supersconti sul resto, perché ingannevole per la mancata indicazione di ulteriori oneri da sommare alla tariffa indicata onde conoscere il costo complessivo del servizio offerto. Analoghi rilievi erano formulati nei confronti della presentazione della tariffa jackpot auto a 1 euro, contenuta nelle brochure degli orari delle tariffe, consultabile on line, perché a fronte dell’enorme evidenza grafica sull’ indicazione auto a 1 euro, relegava in margine ed in più ridotti caratteri l’avvertenza che al costo dovevano aggiungersi ulteriori oneri di importo variabile;
– relativamente alla pratica commerciale sub b), riconosceva la scorrettezza ai sensi degli artt. 20, comma 2, e 21, comma 1, lett. d), del Codice del consumo del messaggio diretto a reclamizzare i week end e le gite d’estate in Corsica, in quanto l’indicazione del prezzo risultava carente dell’indicazione delle singole voci di costo pur determinabili ex ante, in modo contestuale e con pari evidenza grafica;
– quanto alla pratica commerciale sub c), la scorrettezza era infine ricondotta, con richiamo agli artt. 20, comma 2, e 21, comma 1, lett. b) e d), del Codice del consumo, alle modalità di presentazione dei servizi accessori, (assicurazione viaggio all inclusive e servizi ristorazione prima colazione e self service), perché basata sul meccanismo tacito di opt out (c.d. prespuntatura) piuttosto che esplicito di opt in, in tal modo esponendo il consumatore all’acquisto di servizi accessori rispetto a quello principale di trasporto marittimo, con apprezzabile incremento del costo complessivo dell’ operazione.
All’accertamento di dette violazioni seguiva, oltre alla misura inibitoria, l’applicazione delle sanzioni pecuniarie, rispettivamente di euro 95.000,00; 80.000,00 e 90.000,00, per complessivi euro 265.000,00.
Avverso detti atti la soc. F. ricorreva al Tribunale regionale amministrativo per il Lazio deducendo articolati motivi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.
Con sentenza n. 27458 del 21 luglio 2010 il Tribunale adito accoglieva il ricorso nella parte in cui era indirizzato avverso la sanzione rubricata alla lett. c) e respingeva i restanti capi di domanda.
Il primo giudice, in particolare, ha premesso che solo con l’adozione del regolamento (CE) n. 1008/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio del 24 settembre 2008 (recante norme comuni per la prestazione di servizi aerei nella Comunità (rifusione)), pubblicato il 31 ottobre 2008 ed entrato in vigore il 1° novembre 2008 – cioè successivamente ai fatti – la normativa comunitaria ha assunto un orientamento chiaro a favore della prestazione del consenso mediante opt in, cioè sulla base solo di un consenso esplicito del consumatore manifestato mediante un comportamento attivo di adesione, piuttosto che con opt out, cioè con presunzione di consenso tacito del consumatore in ragione di una mancata sua attiva opposizione (art. 23, circa i i supplementi di prezzo opzionali), e solo così la modalità di consenso ai servizi opzionali è stata assoggettata al regime dell’esplicito consenso (opt in). Sicché la pratica commerciale oggetto di scrutinio, in quanto precedente (quando cioè era liberamente consentito l’opt out), non dava luogo alla formazione di un consenso che potesse qualificarsi turbato quanto a facoltatività dell’acquisto ed alla possibilità di pervenire ad una scelta contraria all’offerta con spuntatura della relativa casella.
Contro la statuizione di parziale accoglimento del ricorso ha proposta appello l’A.G.C.M., rubricato al n. 318/2011, e ha censurato le conclusioni cui è pervenuto il giudice territoriale nei profili dell’erronea applicazione di normativa rilevante (regolamento CE n. 1008/2008 ed artt. 20, comma 1 e 21, comma 2, lett. b) e d) del Codice di consumo) e per insufficienza della motivazione.
La F. s.p.a., costituitasi in giudizio, ha contraddetto i motivi i impugnativa e chiesto la conferma della sentenza in parte qua.
2). Avverso la sentenza n. 27458 del 21 luglio 2010 ha proposto ricorso in appello, rubricato al n. 10342/2010, anche la F. s.p.a., che ne ha contrastato il contenuto nella parte in cui ha riconosciuto indenne da censure di legittimità il provvedimento sanzionatorio dell’ Autorità nella parte in cui ha sanzionato le pratiche commerciali di diffusione, tramite internet, di messaggi pubblicitari diretti a reclamizzare la tariffe per il trasporto marittimo di auto e passeggeri caratterizzati dal claim: "auto ad 1 euro super jackpot a 1 euro… e supersconti sul resto e jackpot auto a 1 euro".
Resiste all’appello A.G.C.M. che ha disatteso i motivi di gravame e chiesto per la conferma delle conclusioni cui è pervenuto il primo giudice.
In sede di note conclusive e di replica la F. s.p.a. ha ulteriormente sviluppato le proprie tesi difensive.
2.1). Gli appelli, ai sensi dell’art. 96, comma 1, Cod. proc. amm., vanno riuniti per decisione in un unico contesto.
3). La sentenza del Tribunale regionale merita conferma nella parte in cui ha disposto l’annullamento della sanzione inflitta per la pratica commerciale indicata alla precedente lett. c) relativa alla c.d. prespuntatura di voci di costo facoltative per prestazione aggiuntive al servizio offerto in via principale (adesione all’assicurazione viaggio all inclusive Mondial Assistance; ai servizi opzionali di ristorazione, formula prima colazione; alla formula self service per il pranzo o la cena).
Nel provvedimento sanzionatorio, l’A.G.C.M. rilevava che dette opzioni "non si realizzano tramite una dichiarazione espressa, bensì attraverso un meccanismo di silenzio assenso da parte del consumatore che deve attivarsi per rinunciare all’acquisto della polizza assicurativa e dei servizi di ristorazione rimovendo gli appositi segni grafici già apposti sulle rispettive caselle di accettazione".
Ribadiva pertanto l’Autorità che le prestazioni offerte "rappresentano servizi accessori supplementari e distinti rispetto al prodotto principale (il servizio di trasporto marittimo passeggeri e veicoli al seguito) il cui acquisto deve realizzarsi mediante una scelta pienamente consapevole e volontaria da parte del consumatore e che le modalità di adesione a tutte le proposte in questione presenti nel sistema di prenotazione on line del professionista, si articolano in modo tale che il consumatore, non interessato al loro acquisto, è chiamato a rinunciarvi mediante lo spostamento dell’apposito segno grafico dalle caselle di accettazione dei servizi stessi, in cui sono preposizionati, a quelle predisposte per la rinuncia al loro acquisto", con la conseguenza che "l’utente si trova… costretto a svolgere un’attività di opt out per delesezionare il simbolo di spunta già posizionato in corrispondenza delle caselle dedicate all’accettazione di tali servizi opzionali"., con adesione, quindi, che "non si realizza mediante una scelta positiva (opt in) dell’utente, come avviene per tutte le altre operazioni che lo stesso è chiamato a compiere nel corso della procedura di prenotazione, bensì attraverso un meccanismo automatico di silenzio assenso in cui la scelta è già stata impostata dal professionista" e "in tal modo… i consumatori sono indotti dallo stesso meccanismo di prenotazione ad acquistare servizi accessori e facoltativi proprio in ragione della selezione automatica e già predefinita dal professionista".
Nel giudizio dell’Autorità "tale modalità risulta… scorretta in quanto espone inconsapevolmente il consumatore non soltanto all’acquisto di servizi accessori rispetto al prodotto principale (il servizio di trasporto marittimo), ma anche, e soprattutto, in considerazione dell’apprezzabile incidenza di tali voci di costo… sulla tariffa finale che risulta incrementata in modo sensibile specialmente nei casi in cui il consumatore sia price sensitive e la tipologia tariffaria dallo stesso prescelta sia relativa a un’offerta promozionale".
Osserva la Sezione che il primo giudice ha correttamente posto in rilievo che la pratica commerciale oggetto dell’intervento sanzionatorio di A.G.C.M. non può essere sanzionata con carattere di automatismo in base alla disciplina introdotta con il regolamento CE n. 1008/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio europeo del 24 settembre 2008, pubblicato in GUCE n. 293 del 31 ottobre 2008 ed entrato in vigore il successivo 1° novembre 2008. Questo ha assunto un chiaro orientamento sul tema della prestazione esplicita del consenso mediante opt in, piuttosto che tacita con opt out, prevedendo, all’art. 23, che i supplementi di prezzo opzionali sono comunicati in modo chiaro, trasparente e non ambiguo all’inizio di qualsiasi processo di prenotazione e che la loro accettazione da parte del passeggero deve avvenire sulla base dell’esplicito consenso dell’interessato (opt in).
Atteso che la richiesta di intervento dell’ Autorità è pervenuta in data 2 luglio 2008 e l’avvio del procedimento istruttorio è stato comunicato alla ricorrente in data 17 luglio 2008, è dirimente rilevare che la condotta contestata ha avuto luogo prima dell’entrata in vigore del regolamento CE 1008/2008 e, quindi, in affidamento di un quadro normativo che non reca un esplicito divieto delle modalità di formazione tacita del consenso nella pratica commerciale osservata rispetto all’offerta dei servizi opzionali. Ciò esclude che la scelta del professionista conseguente all’offerta del prodotto possa subire senz’altro sanzione per violazione di una regola di condotta. Una siffatta regola era invero inesistente al momento predisposizione ed immissione in internet del claim relativo ai servizi oggetto di contestazione.
Peraltro la stessa introduzione di una specifica regolamentazione che si aggiunge alla disciplina generale dettata dal d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo) e selettiva della modalità con cui formulare l’offerta, esprime un’esigenza di certezza e di chiarificazione riguardo alle pratiche commerciali del professionista e ai relativi limiti in occasione di servizi accessori rispetto a quelli oggetto in via principale dell’acquisto.
Ciò posto va osservato che l’art. 1, comma 2, del d.lgs. n. 146 del 2005, richiamato a sostegno della sanzione inflitta, riconduce nell’ambito delle pratiche commerciali scorrette quelle idonee a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico in relazione al prodotto del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio del gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta ad in determinato gruppo di consumatori.
Nella specie, si può aggiungere che – se si ha riguardo alle condotte e agli interessi protetti dalle norme (artt. 2223 del Codice del consumo) circa il divieto di pratiche commerciali ingannevoli, finalizzato a tutelare la decisione commerciale consapevole del consumatore – il solo fatto del metodo di adesione del consumatore all’offerta con meccanismo opt out anziché opt in non pare di suo – in assenza di ulteriori connotazioni – incidere in misura apprezzabile sul congruo comportamento economico del consumatore (vale a dire sul bene anzitutto protetto da quel precetto), almeno per quanto concerne i profili della consapevolezza e della volontarietà della scelta economica circa il contenuto del contratto. Infatti, se si ha riguardo al contenuto della proposta, piuttosto che al metodo di formazione del consenso, si deve considerare che qui con l’offerta sono distintamente indicati le tipologie dei servizi accessori, la loro facoltatività ed i relativi costi rispetto al servizio principale di trasposto marittimo passeggeri e veicoli al seguito: vale a dire gli elementi che portano ad una scelta economica consapevole. Del resto, nel rapporto tra venditore e acquirente, a prescindere dalla strumento tecnico utilizzato per il perfezionamento del consenso, è normale che vengano in rilievo atti negoziali di espressa proposta di acquisto, ovvero di rifiuto a fronte di offerte del venditore cui il consumatore ritenga di non prestare adesione.
Si deve aggiungere che nella specie si è di fronte alla particolare cerchia di consumatori che accedono ad internet per prenotare ed acquistare servizi di trasporto. Questo tipo di consumatore medio appare, in virtù dello strumento di comunicazione di cui fa uso, ordinariamente in grado di orientarsi e percepire l’oggetto e il contenuto del prodotto offerto nella sua rappresentazione telematica – sempreché corretta e non ingannevole -, e comunque capace di avvalersi delle modalità di input per il perfezionamento dell’acquisto.
Quanto all’ascrizione a carico della F. s.p.a. della violazione dell’art. 21, comma 1, lett. b) e d), del Codice del consumo, la mera modalità di scelta dei servizi accessori (deselezione anziché assenso espresso) non introduce incertezze circa le caratteristiche principali del prodotto, vale a dire sull’oggetto del contratto, che è presentato nelle sue componenti principali ed accessorie, nonché sul relativo prezzo (a sua volta distinto fra servizio principale e servizi opzionali).
Il ricorso rubricato al n. 318/2010 va, quindi, respinto.
3.1). Va ora esaminato il ricorso n. 10342/2010.
3.2). Con il primo motivo la F. s.p.a. censura il provvedimento dell’ A.G.C.M. che ha valorizzato il solo contenuto dei messaggi pubblicitari su pagina singola del sito istituzionale della società, e non nell’interno del contesto. Questo consentiva un’agevole consultazione e dunque cognizione delle restanti pagine web, le quali contenevano tutte le informazioni necessarie a chiarire la portata delle offerte commerciali proposte. In tal modo l’A.G.C.M. ha artificiosamente parcellizzato le informazioni, che sono invece solo una componente di un messaggio più complesso, compiuto ed articolato, compiutamente comunicato perché ordinariamente rinvenibile all’interno del sito istituzionale.
La scelta sanzionatoria di A.G.C.M. non recede a fronte di detto ordine argomentativo.
Invero, per l’Autorità resistente, grava in via primaria sul professionista non solo l’obbligo di mettere a disposizione del consumatore tutte le informazione idonee a renderlo edotto delle caratteristiche principali del prodotto e del relativo corrispettivo, ma anche di osservare modalità di presentazione e di pubblicità che siano ispirate a parametri di completezza, chiarezza ed univocità, così da consentire decisioni consapevoli sugli oneri da sostenere per l’acquisto del prodotto o la fruizione del servizio. Nemmeno, a fronte di un messaggio di immediata pregnanza pubblicitaria, è lecito trasferire a carico del consumatore l’onere di attivarsi con azioni ulteriori al fine di reperire altre informazioni per la formazione di una decisone libera e consapevole.
L’Autorità ha quindi correttamente riscontrato un’evidente sproporzione nelle modalità di presentazione grafica del prezzo base del servizio, con conseguente enfatizzazione del costo (pari ad un euro), rispetto agli oneri aggiuntivi, relegati in un più ristretto e marginale ambito di più ridotta percezione, ovvero da reperire con azione espressa del consumatore,
L’art. 21, comma 1, del Codice del consumo qualifica come ingannevole una pratica commerciale non solo quando si caratterizzi per assenza di veridicità, ma anche quando nella sua presentazione complessiva, avuto riguardo ad una pluralità di elementi indicati dalla disposizione, comprensivi del prezzo e del modo in cui questo è calcolato, sia idonea ad indurlo ad assumere una decisone di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.
Con riguardo alla pratica commerciale qui sanzionata, sia la scomposizione del prezzo del servizio offerto – cui il consumatore deve pervenire per sommatoria in un quadro composito del regime tariffario, che è di non immediata percezione – sia le modalità grafiche di presentazione dell’offerta, evidentemente sbilanciate nel ruolo informativo agli effetti della corretta ed immediata cognizione da parte del consumatore medio del prezzo del servizio, per l’enfatizzazione del costo base di un euro rispetto agli oneri aggiuntivi, integrano la violazione della soglia di diligenza che le disposizioni innanzi richiamate impongono al professionista.
3.3). L’ulteriore sanzione pecuniaria, pari ad euro 80.000,00, ha riguardato la diffusione sul sito internet della F. s.p.a. di un messaggio pubblicitario composto di due pagine, diretto a promuovere le offerte denominate, rispettivamente: a) Weekend in Corsica da 145 euro + tasse, per trascorrere un fine settimana diverso e divertente (…) con la vostra auto potrete scoprire angoli della Corsica (…) e b) Gited’estate in Corsica, da 90 euro + tasse.
A motivazione della sanzione irrogata l’Autorità ha posto in rilievo:
– che l’indicazione del prezzo a da 145 euro + tasse per l’acquisto di un pacchetto Weekend in Corsica e da 90 euro + tasse per il pacchetto Gite d’estate in Corsica su cui – nella parte descrittiva dell’opuscolo – è incentrata l’enfasi, è in contrasto con il consolidato orientamento per cui la pubblicità del prezzo di un servizio di trasporto con scomposizione delle voci di costo determinabili ex ante, deve indicare tutte le componenti tariffarie: e le deve indicare in modo contestuale e con pari evidenza grafica, senza che, in senso contrario, possa assumere rilevanza l’importo più o meno rilevante di ciascuna;
– che la F. s.p.a. ha disatteso siffatto obbligo di chiarezza e completezza informativa nella redazione dell’opuscolo, che pone in evidenza il costo dei pacchetti offerti al netto delle tasse portuali non solo nelle headlines presenti nella parte descrittiva e accattivante della brochure, ma anche nella tabella riepilogativa delle tariffe. In detta tabella, gli importi delle tasse portuali per passeggeri e veicoli sono infatti riportate separatamente e con evidenza grafica notevolmente inferiore. Questi importi, inoltre, sono inseriti nella parte dell’opuscolo dedicata all’elenco dei servizi inclusi nelle tariffe; così creando anche l’equivoco se le tasse portuali siano o meno ricomprese nella tariffa reclamizzata;
– che la non chiarezza risulta ulteriormente aggravata, con specifico riferimento all’offerta "Weekend in Corsica’, dalla circostanza che né le headline né la tabella delle tariffe riportano il costo per il trasporto dell’automobile, omissione da considerasi rilevante in quanto la parte descrittiva dell’offerta in questione, presentando la stessa come soluzione ideale per trascorrere un fine settimana in Corsica con la propria vettura (‘Con la vostra auto potrete scoprire angoli della Corsica affascinante e ricca di colori (…)’, lascia intendere che nel costo di 145 euro sia compreso, al netto delle tasse portuali, anche il costo per il trasporto dell’auto".
Osserva la Sezione che anche con riguardo al messaggio pubblicitario in questione si determina uno sbilanciamento fra il costo base del servizio, indicato con immediata pregnanza, rispetto al costo complessivo che viene a gravare sul consumatore per importi aggiuntivi.
Vanno sì condivisi i rilievi dell’appellante a sostegno della veridicità del messaggio, ma questo dato non è sufficiente a riportare la pratica commerciale nel solco della correttezza, perché appare comunque idonea a falsare al consapevolezza della scelta economica del consumatore.
Il corrispettivo base (il prezzo indicato è preceduto dalla preposizione "da") corrisponde, infatti, effettivamente alla soluzione più economica, secondo il tariffario predisposto dal professionista, indipendentemente dal dato statistico relativo alla percentuale di scelta di detta offerta. Inoltre il richiamo, nel claim, all’ utilizzo dell’automobile per scoprire angoli della Corsica, sta ad indicare una delle possibili opzioni nel sistema tariffario predisposto dalla F. s.p.a.; ma tutto ciò non riconduce il trasporto dell’auto nel corrispettivo quantificato con riferimento a quello che è più conveniente secondo la tariffa.
Va ribadito che i potenziali destinatari della comunicazione pubblicitaria devono essere posti in grado di valutare consapevolmente la convenienza dell’offerta di ciascun vettore. Perciò la prospettazione delle condizioni tariffarie deve essere chiaramente ed immediatamente intelligibile.
Non devono dunque essere introdotte a carico del consumatore operazioni di calcolo, quand’anche non macchinose, per pervenire all’esatta percezione del corrispettivo per il servizio di trasporto offerto.
Lo schema espressivo utilizzato dalla F. s.p.a. si pone, pertanto, in contrasto con le previsioni normative del Codice del consumo, perché non rende immediatamente percepibile, ai fini della consapevolezza della scelta contrattuale da parte del consumatore, il prezzo finale ed effettivo del prodotto. Esso piuttosto enfatizza un prezzo base a cui vanno aggiunte, con onere di calcolo a carico del consumatore, ulteriori voci di costo.
4). La F. s.p.a. ripropone il motivo, disatteso dal primo giudice, di violazione del principio di contraddittorio fra le parti, per aver omesso l’ Autorità di renderla edotta di un ulteriore esposto presentato dalla concorrente M. s.p.a. in data 5 dicembre 2008, così conculcando i diritti di difesa e di informazione in ordine agli illeciti ascritti.
Il motivo va disatteso.
Si osserva che la produzione di esposti e segnalazioni all’ Autorità valgono come atti notiziali utili ai fini dell’esercizio dei poteri di controllo e vigilanza devoluti alla sua competenza. Sulla base di detti atti, l’ Autorità procede d’ufficio e non resta condizionata, quanto a limiti ed all’oggetto del provvedere, dalle prospettazione ed elementi introdotti dal segnalante.
Il contraddittorio si instaura, quindi, fra il professionista cui è addebitata la pratica commerciale scorretta e l’ Autorità che deve accertarne la sussistenza di estremi e presupposti.
Nella fase istruttoria – in assenza di previsioni che impongano l’ostensione d’ufficio degli atti di iniziativa del segnalante – grava sul potenziale destinatario del provvedimento l’onere di farsi parte attiva ai fini di prenderne visione e di estrarne copia, secondo quanto consentito dall’art. 10 l. 7 agosto 1990, n. 241.
Sotto un ulteriore profilo, nelle premesse del provvedimento impugnato si dà atto che la memoria della M. s.p.a. del 5 dicembre 2008 aveva ad oggetto la persistenza nel sistema di prenotazione on line del meccanismo di prespuntatura delle voci di corso opzionali.
Poiché la sanzione di detta pratica commerciale ha formato oggetto di annullamento, viene meno ogni interesse a dedurre l’illegittimità dell’atto che la ha irrogata sotto il profilo della violazione del diritto al contraddittorio nella fase procedimentale che ha preceduto la sua emanazione.
5). Vanno da ultimo esaminati i motivi che investono la quantificazione della sanzione pecuniaria inflitta per le due distinte pratiche commerciali, costituite dalla campagna commerciale di trasporto marittimo, con indicazione enfatica del corrispettivo base pari a 1 un euro, e di promozione dei servizi di mini crociera in Corsica.
Come ora espressamente previsto dall’art. 134, comma 1, Cod. proc. amm., il giudice amministrativo dispone in ordine alle sanzioni pecuniarie irrogate da A.G.C.M. di poteri di sindacato nel merito, che consentono lo scrutinio di congruità ed adeguatezza della sanzione all’illecito contestato e la rideterminazione della sanzione stessa (cfr. Cons. Stato, VI, 9 febbraio 2011, n. 896; 3 maggio 2010, n. 2502).
Con riguardo ad entrambe le pratiche commerciali sanzionate, la F. s.p.a. – contro quanto motivato nel provvedimento sanzionatorio – correttamente oppone in punto di gravità oggettiva che lo strumento di divulgazione dei servivi offerti (sito internet con accesso rimesso all’iniziativa del consumatore, nonché tariffario ed opuscolo distribuito nelle agenzie) presenta un più ristretto ambito di diffusione rispetto ad altre e più invasive forme pubblicitarie, che si avvalgono delle strumento televisivo, della radio, della stampa o delle pubbliche affissioni. Segue, quindi, un vulnus di minore intensità nei confronti agli interessi tutelati stante la più ridotta platea dei consumatori incisi.
Militano, inoltre, in favore delle ragioni dell’appellante – sempre con riguardo al grado di offensività della condotta illecita – che non sono state mosse valide contestazioni in ordine alla veridicità delle informazioni fornite relative alla tipologia dei servizi offerti ed ai relativi costi, ma solo alle modalità di indicazione del prezzo ed agli oneri posti a carico del consumatore di dover pervenire alla sua determinazione attraverso l’analisi della tariffa ed il calcolo degli importi aggiuntivi.
L’art. 11 (criteri per l’applicazione delle sanzioni amministrative pecuniarie) l. 24 novembre 1981, n. 686, cui implicitamente rinvia l’art. 27 (tutela amministrativa e giurisdizionale), comma 13, del Codice del consumo, prevede che la determinazione concreta del quantum della sanzione pecuniaria debba tener conto anche della personalità dell’autore della violazione.
L’art. 27, in combinato con l’art. 3, comma 1, lett. c) (che qualifica come professionista anche la persona giuridica) del Codice del consumo configura per questa materia la diretta – e non solidale con chi ha materialmente agito per suo conto: art. 6, terzo comma, l. n. 689 del 1981 – responsabilità della persona giuridica per l’illecito amministrativo. È un’ipotesi eccezionale, perché normalmente si assume che il sistema sanzionatorio di questo genere di illecito, analogamente a quello penale, non ammette una diretta responsabilità della persona giuridica (es. Cass., 30 ottobre 1986, n. 6369; 5 luglio 1997, n. 6055; 30 maggio 2001, n. 7351; 6 luglio 2004, n. 12321; 28 aprile 2006, n. 9880; 13 maggio 2010, n. 11643). Così stando le cose, ad evitare indebite disparità di trattamento occorre adattare il riferimento che il ricordato art. 11 (e per riflesso, l’art. 23, undicesimo comma) l. n. 689 del 1981 fa alla personalità dell’autore dell’illecito ai fini della quantificazione della sanzione amministrativa pecuniaria: e questo riferimento, ragionevolmente, consiste anzitutto nel comportamento generale, specie pregresso, dell’impresa in relazione al tipo di illeciti di cui si verte nell’episodio, o analoghi.
A questo riguardo il Collegio ritiene, nulla essendo emerso in contrario, che la F. s.p.a. fondatamente si dolga dell’omessa presa in considerazione di questo parametro, sottolineando di non essere mai incorsa in violazioni di disposizioni a tutela del consumatore. Appare allora corretto il rilievo che qui non si versa di fronte a un professionista propenso a ricorrere a pratiche commerciali scorrette.
A ciò si aggiunga, dal punto di vista di un altro parametro indicato dall’art. 11, vale a dire della gravità – soggettivamente intesa – della violazione, che solo successivamente alla consumazione degli illeciti qui sanzionati, con l’art. 22 l. 22 luglio 2009, n. 99 – che ha aggiunto l’art. 22bis (pubblicità ingannevole delle tariffe marittime) al Codice del consumo – sono stai introdotti puntuali criteri orientativi, da osservarsi nella pubblicità del biglietto per il trasposto marittimo (che ora deve recare un prezzo unico prezzo che includa le tasse portuali ed ogni altro onere comunque destinato a gravare sul consumatore).
Quanto infine al parametro (sempre ai sensi dell’art. 11) delle condizioni economiche del soggetto da sanzionare, l’A.G.C.M. ha assunto a riferimento, con approccio globale, le dimensioni della compagnia di navigazione ed i ricavi dell’ultimo esercizio.
Tuttavia, come lamentato dall’appellante, meritavano di essere assunti a rilievo quale parametro di congruità della sanzione pecuniaria, i vantaggi sul piano economico (fatturato) del professionista derivanti dalla pratica sanzionata. Come gli atti processuali mostrano, questi, nella specie, in un caso non raggiungono il doppio della sanzione pecuniaria irrogata; e, con riguardo alla promozione dei pacchetti viaggio per la Corsica, si presentano addirittura inferiori all’importo della misura afflittiva. Sicché la sanzione appare a questo e ai precedenti riguardi non congruamente commisurata in concreto. Ne consegue che, a norma dell’art. 23, undicesimo comma, l. n. 689 del 1981, l’atto sanzionatorio dell’A.G.C.M. può essere qui modificato e adeguatamente ridotto quanto ad entità della sanzione dovuta (come la giurisprudenza ammette: Cons. Stato, VI, 17 dicembre 2007, n. 6469; 27 febbraio 2008, n. 695).
Per le considerazioni che precedono la Sezione, alla luce dei ricordati parametri dell’art. 11 l. n. 689 del 1981, reputa congrua e proporzionata alle violazioni ascritte la determinazione della sanzione pecuniaria in euro 25.000,00 (venticinquemila/00) per la pratica commerciale indicata nell’esposizione del fatto alla lett. a) ed in euro 20.000,00 (ventimila/00) per la pratica commerciale sub b).
In relazione alla reciprocità dei capi di soccombenza spese ed onorari possono essere compensati fra le parti nei due gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) in definitiva pronunzia:
– dispone la riunione dei ricorsi in epigrafe;
– respinge il ricorso rubricato al n. 318 del 2010;
– accoglie il ricorso n. 10342 del 2010 nei limiti di cui a punto 5) della motivazione e, in parziale riforma delle sentenza appellata, determina come in motivazione l’ammontare delle sanzioni pecuniarie inflitte.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Bruno Rosario Polito, Consigliere, Estensore
Manfredo Atzeni, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
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