Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con ricorso notificato il 3.08.2010 la B.C. s.p.a. ha chiesto al Tribunale di annullare, previa sospensione dell’efficacia, 1) la deliberazione n. 575 del 7.07.2010 con la quale l’ASL di Novara aveva aggiudicato in via definitiva alla R.D. s.p.a. il lotto n. 2 della gara a procedura aperta per la fornitura in service di sistemi analitici per l’esecuzione degli esami inerenti i settori diagnostici del suo laboratorio analisi, 2) la deliberazione n. 368 del 20.04.2010 di nomina della Commissione di gara, 3) il verbale di verifica della documentazione amministrativa; 4) il verbale n. 2 della Commissione giudicatrice di valutazione delle offerte tecniche del 27.04.2010, 5) il verbale di apertura delle offerte economiche e di aggiudicazione provvisoria del 12.05.2010, 6) tutti i verbali della Commissione giudicatrice, 7) il bando di gara, nonchè ogni atto presupposto, connesso e conseguente ed il contratto di fornitura.
Avverso gli atti impugnati la ricorrente ha lamentato a) violazione di legge: violazione dell’art. 97, comma 1 Cost, dell’art. 1 commi 1 e 1 ter l.n. 241/90, degli artt. 2, 27 comma 1, 30 comma 3 e 91 comma 2 d.lgs. n. 163/2006 con violazione dei principi di trasparenza e pubblicità nelle operazioni di svolgimento di pubbliche gare, avendo la Commissione omesso di aprire le buste contenenti le offerte tecniche in seduta pubblica, di verbalizzare le misure di sicurezza adottate per la custodia dei plichi contenenti le offerte tecniche e le operazioni relative alla loro apertura; b) violazione di legge: violazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 9 del Capitolato speciale di gara per avere le ditte classificatesi al primo ed al secondo posto omesso di presentare la documentazione necessaria ad attestare il possesso dei requisiti di ordine generale previsti dalle citate norme; c) violazione della lex specialis di gara (art. 13 del Capitolato speciale) e dei principi di efficienza, buona amministrazione e par condicio – artt. 3 e 97 Cost; d) violazione di legge: violazione dell’art. 84, comma 4 d.lgs. n. 163/2006, violazione dell’art. 7 del Capitolato speciale di gara, con conseguente violazione dei principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità e buona amministrazione, violazione e falsa applicazione della lex specialis, eccesso di potere per erroneità dei presupposti, carenza di istruttoria, difetto di motivazione, illogicità manifesta; e) violazione di legge: violazione da parte della R. dell’art. 75, comma 4 d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 13 lettera E e dell’art. 14 punto 8 del Capitolato speciale di gara; f) violazione della lex specialis di gara (art. 6 del capitolato speciale), eccesso di potere: manifesta illogicità, disparità di trattamento, contraddittorietà in ordine all’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche presentate dalle ditte partecipanti, violazione dei principi di trasparenza e concorrenza.
Il 6.08.2010 contro i medesimi atti ha proposto ricorso anche la S. s.r.l. (seconda classificata nella gara), deducendo violazione della lex specialis di gara (Capitolato speciale e principi di efficienza e buona amministrazione e della par condicio – artt. 3 e 97 Cost.) – eccesso di potere per disparità di trattamento, del d.lgs. n. 332/00 e della Direttiva 98/79/CE, nonché, in via subordinata, violazione di legge (Capitolato speciale e principi di efficienza e buona amministrazione e della par condicio – artt. 3 e 97 Cost ed art. 86 d.lgs. n. 163/06), eccesso di potere per disparità di trattamento e difetto di motivazione.
In entrambi i giudizi si sono costituite la R.D. s.p.a., aggiudicataria della gara, e l’ASL NO di Novara, eccependo l’irricevibilità, l’inammissibilità, l’improcedibilità e, in ogni caso, l’infondatezza del ricorso avversario.
In data 3.09.2011 nella causa RG 954/2010 instaurata dalla B.C. s.p.a. si è costituita la S. s.r.l., chiedendo che il ricorso fosse dichiarato inammissibile e, comunque nel merito infondato.
Il 7.09.2010 la R. ha depositato in entrambe le cause ricorso incidentale.
Il 17.09.2010 la B.C. s.p.a. ha notificato motivi aggiunti in relazione alle offerte tecniche di R. e Siemens.
Il Collegio, con ordinanze n. 761/2010 e 762/2010 ha rigettato le istanze cautelari.
All’udienza pubblica del 12.10.2011 le cause sono, infine, state trattenute in decisione.
Motivi della decisione
Deve preliminarmente essere disposta ex art. 70 c.p.a. la riunione del ricorso RG n. 960/2010 alla causa RG n.954/2010, stante l’evidente connessione soggettiva ed oggettiva tra i due procedimenti, aventi ad oggetto l’impugnazione degli stessi atti e vertenti, in parte, tra i medesimi soggetti.
Poiché, la B.C. ha formulato motivi di ricorso volti a caducare l’intera gara e, come affermato dall’Adunanza Plenaria nella decisione n. 4/2011, "il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura… indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente", priorità logica deve essere assegnata all’analisi delle censure dedotte dalla R. nel ricorso RG n. 954/2010 circa la mancanza nell’offerta presentata dalla B. del requisito n. 5 (Backup strumentale con continuità del servizio e rispetto dei TAT dichiarati) e di alcune prestazioni complementari richieste dalla lex specialis di gara.
Tali motivi non sono fondati e devono essere rigettati:
Quanto al primo, dai documenti in atti ed, in particolare, dal verbale della Commissione n. 2 del 27.04.2010 (doc. n. 9 della ricorrente B.) emerge, infatti, che la capacità degli strumenti offerti dalla ricorrente principale di assicurare comunque il servizio anche in caso di rottura o guasto del sistema rispettando i TAT (tempi che intercorrono tra il caricamento del campione centrifugato sul sistema e la disponibilità del risultato) è stata puntualmente esaminata dalla Commissione di gara, che, pur ritenendo di doverle assegnare un punteggio inferiore a quella dell’offerta R. per via di alcune criticità, la ha reputata, con un giudizio non manifestamente irragionevole o illogico, rispondente ai parametri fissati dalla lex specialis.
In relazione alla seconda delle predette censure occorre, poi, sottolineare che le apparecchiature informatiche citate dalla ricorrente incidentale come mancanti nell’offerta della B. (7 pc completi di Office, 4 stampanti laser ed uno scanner) sono contemplate dall’art. 44 del Capitolato Speciale tra le cd. "Prestazioni Complementari", non ritenute fondamentali ed imprescindibili e, quindi, non richieste a pena di esclusione.
Dal rigetto del ricorso incidentale di R. scaturisce la necessità di analizzare il ricorso principale della B.C. s.p.a. che, con il primo motivo ha lamentato la violazione dell’art. 97 c. 1 Cost e dei principi di trasparenza e di pubblicità nelle pubbliche gare per la avvenuta apertura delle buste contenenti le offerte tecniche in seduta riservata anziché in seduta pubblica: tale motivo è fondato e meritevole di accoglimento.
La ASL No e la controinteressata R. hanno eccepito l’inammissibilità di tale censura per l’omessa tempestiva impugnazione da parte della B. del Capitolato Speciale d’appalto che, all’art. 21, disciplinando lo svolgimento delle operazioni di gara attraverso la distinzione delle relative fasi e degli organi competenti, prevedeva che l’apertura delle buste contenenti la documentazione tecnica fosse svolta dalla Commissione in seduta riservata.
Come evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa ormai costante, però, a richiedere una immediata impugnazione a pena di inammissibilità del ricorso sono solo le clausole di bando che stabiliscono requisiti e condizioni tali da impedire alla ditta interessata la partecipazione stessa alla gara (clausole immediatamente escludenti), non quelle che, contenendo altre previsioni non ostative alla presentazione dell’offerta, non producono effetti immediatamente lesivi per l’impresa partecipante (cfr. ex multis Cons.St., Sez. V, 2.08.2010 n. 5069; Cons. St., Sez. V, 19.03.2009 n. 1624).
Da qui l’infondatezza dell’eccezione di tardività, che non coglie nel segno neppure relativamente alla pretesa omessa impugnazione del bando da parte della B. insieme all’aggiudicazione definitiva: nel ricorso introduttivo tra gli atti impugnati figura, infatti, anche il bando di gara e ciò, coerentemente all’interpretazione ampia dei motivi di ricorso seguita dalla giurisprudenza maggioritaria ed al carattere radicale della censura così come articolata nel ricorso, conduce a reputare soddisfatto l’onere di contestuale impugnativa.
Il primo motivo formulato dalla ricorrente principale, dunque, oltre ad essere tempestivo ed ammissibile si rivela anche fondato.
Come sottolineato di recente dall’Adunanza Plenaria n. 13/2011, quanto alle operazioni preliminari da svolgere in seduta pubblica, " la verifica della integrità dei plichi non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara, giacché la pubblicità delle sedute risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti e di avere così la garanzia che non siano successivamente intervenute indebite alterazioni, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato (Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6939; 10 novembre 2010, n. 8006; 4 marzo 2008, n. 901; sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856; sez. V, 3 dicembre 2008, n. 5943; sez. IV, 11 ottobre 2007, n. 5354; sez. V, 18 marzo 2004, n. 1427)".
Tale regola, sempre secondo l’Adunanza Plenaria merita "di essere confermata e ribadita con specifico riferimento all’apertura della busta dell’offerta tecnica. Tale operazione, infatti, come per la documentazione amministrativa e per l’offerta economica, costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale, e quindi richiede di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento".
Da qui la fondatezza come detto, della prima delle censure formulate dalla B. la quale, costituendo un vizio radicale della procedura, conduce all’annullamento di tutti gli atti impugnati, con assorbimento di tutte le altre censure, comprese quelle contenute nei motivi aggiunti e salvo il potere dell’Amministrazione di rinnovare la gara.
Poiché la riedizione della procedura di gara rappresenta la soddisfazione in forma specifica dell’interesse della ricorrente principale, deve essere, inoltre, rigettata la domanda di risarcimento per equivalente
Improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse devono, poi, essere dichiarati sia il ricorso RG.n. 954/2010 proposto dalla Siemens, sia il ricorso incidentale proposto dalla R. in tale giudizio.
Deve essere, poi, rigettata la richiesta di risarcimento del danno formulata dalla Siemens.
Quanto alla sorte del contratto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione e di tutti gli atti di gara, il Collegio ritiene di dover fare applicazione nel caso di specie dell’art. 122 c.p.a. che assegna al Giudice il potere di stabilire "se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati" nonché "dello stato di esecuzione del contratto".
Tenuto conto dei contrasti giurisprudenziali esistenti al tempo dello svolgimento della procedura di gara, sulla questione della necessità di apertura delle buste contenenti le offerte tecniche in seduta pubblica, del fatto che essi siano stati risolti solo dalla recente Adunanza Plenaria n. 13/2011, dell’avanzato stato di esecuzione del contratto che, in seguito al diniego della sospensiva da parte del Tribunale, è stato stipulato dall’Amministrazione con la R. il 5.11.2010, con istallazione di tutti gli strumenti e continuativa fornitura dei reagenti, e del carattere di indispensabilità dei beni oggetto della fornitura per lo svolgimento del servizio demandato all’Amministrazione, il Collegio ritiene di poter equamente bilanciare i contrapposti interessi della ricorrente a poter nuovamente concorrere per l’assegnazione dell’appalto con quelli della aggiudicataria a non veder caducata ex tunc una fornitura in parte già eseguita e dell’Amministrazione ad avere il tempo per indire una nuova gara senza essere costretta, nel mentre, interrompere il servizio ai cittadini per carenza dei beni necessari al suo espletamento, dichiarando il contratto inefficace con effetto dal 180° giorno successivo al deposito del dispositivo della presente sentenza.
Per la natura delle questioni trattate, oggetto, come detto di contrasti giurisprudenziali, risolti, come detto, solo di recente, sussistono giusti motivi per disporre sia l’integrale compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando,
1. riunisce i ricorsi RG 954/2010 e RG 960/2010;
2. con riguardo al ricorso RG 954/2010 proposto da B.C. s.p.a.:
a) rigetta il ricorso incidentale;
b) accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla tutti gli atti impugnati, facendo salvo il potere dell’Amministrazione di rinnovare la gara;
c) dichiara inefficace il contratto stipulato in esecuzione dell’aggiudicazione con effetto dal 180° giorno successivo al deposito del presente dispositivo ai sensi dell’art. 122 c.p.a.;
d) rigetta la domanda di risarcimento del danno per equivalente;
e) compensa tra le parti le spese di lite;
3. con riguardo al ricorso RG 960/2010 proposto da S. s.r.l.:
a) dichiara improcedibili il ricorso principale ed il ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di interesse;
b) rigetta la domanda di risarcimento del danno;
c) compensa le spese.
Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’Autorità Amministrativa.
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