Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1.- Con l’atto notificato e depositato il 2.10.2009, la società T.E.I. a r. l. impugna il provvedimento con il quale l’amministrazione comunale di Angri si è determinata all’aggiudicazione definitiva alla società controinteressata del servizio di gestione, accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità, del diritto sulle pubbliche affissioni, e della tassa per l’occupazione di spazi e aree pubbliche, con la procedura ex art. 57 d. lgs n. 163/2006 (procedura negoziata senza pubblicazione del bando di gara, a seguito di precedente procedura andata deserta), chiedendone l’annullamento. Premette in fatto di aver gestito il servizio de quo dal 2003 al 2009, epoca alla quale l’amministrazione comunale, per l’affidamento della menzionata attività, indiceva apposita procedura di gara, andata deserta per l’assoluta sproporzione dei requisiti di ammissione a concorrere richiesti alle imprese, all’esito della quale provvedeva ad individuare, con una procedura senza previa pubblicazione del bando di gara, cinque società del settore fra quelle con il maggior fatturato 2006/2007, apparentemente in conformità, ma sostanzialmente in elusione, dell’art. 57 d. lgs n. 163/2006 che consente il ricorso alla procedura semplificata, per ragioni di urgenza e senza la sostanziale modifica delle condizioni iniziali dell’appalto.
Nei confronti degli atti epigrafati, deduce:
Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento sotto concorrenti e plurimi profili.
La possibilità di ricorrere all’eccezionale ipotesi derogatoria di cui all’art. 57 d. lgs n. 163/2006 è configurabile soltanto laddove le condizioni di assoluta eccezionalità siano oggettive e non imputabili alla stazione appaltante. Nel caso di specie, l’amministrazione avrebbe utilizzato per l’aggiudicazione della gara andata deserta criteri di ammissione assolutamente sproporzionati e non commisurati all’oggetto dell’appalto, come peraltro puntualmente e prontamente rappresentato dalla ricorrente società con nota del 22 maggio 2009, prot. n. 514, indirizzata all’amministrazione comunale.
Violazione ed erronea applicazione dell’art. 57, comma 2, lett. a, d. lgs n. 163/2006; violazione degli artt. 43 e 49 del Trattato CE; Eccesso di potere.
Nella specie, i requisiti di ammissione previsti dalla procedura ristretta, sarebbero assolutamente diversi rispetto a quelli afferenti alla procedura andata deserta. Invero, l’amministrazione intimata avrebbe stabilito requisiti di partecipazione alla procedura aperta, ostativi ad una effettiva partecipazione, per poi "sfruttare" gli esiti negativi della prima procedura al fine di indire una procedura negoziata "anche con l’elisione dei precedenti requisiti palesemente sproporzionati".
Violazione di legge ed eccesso di potere, disapplicazione del dogma di buon andamento e dei principi di cui all’art. 2, comma 1, d. lgs n. 163/2006.
Le rassegnate violazioni normative avrebbero determinato "l’illegittimità, rectius la nullità" di tutti gli atti del procedimento di gara.
2.- Resiste in giudizio l’amministrazione comunale chiedendo la reiezione della domanda perché inammissibile ed infondata.
Con analoghe difese, si è costituita anche la società controinteressata.
Le parti resistenti hanno, invero eccepito anche l’incompetenza del Tar Lazio Latina, rimarcando la competenza del Tar Campania, sez. Salerno, alla quale aderisce la ricorrente.
3.Con motivi aggiunti, notificati il 25 marzo 2011, depositati 28 marzo 2011, parte ricorrente ha reimpugnato, chiedendone l’annullamento, i medesimi atti già impugnati con il ricorso principale, estrinsecando, con il primo motivo aggiunto di ricorso, le ragioni delle dedotte illegittimità mediante l’esplicita indicazione delle diversità del primo e del secondo procedimento di gara che avrebbero sostanziato la violazione dell’art. 57 d. lgs n. 163/2006 e segnatamente il fatto che "l’eccessività" del requisito di gara, disposto al punto 14 del disciplinare di gara, sarebbe consistita nell’avere in corso di esecuzione da almeno cinque anni servizi identici a quelli oggetto della presente gara, in almeno 5 Comuni aventi una popolazione legale residente pari o superiore a quella del Comune di Angri".
Con gli ulteriori due motivi ha sostanzialmente riprodotto le cesure già rassegnate con il ricorso principale..
4.- Con l’ordinanza n. 449/2009 il Tar Latina rigettava l’istanza di tutela cautelare.
5.- All’udienza del 14 luglio 2011, sulla conclusione delle parti, il Collegio si è riservata la decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso è inammissibile oltre che infondato, alla stregua delle considerazioni che seguono.
1.- Sarà bene preliminarmente ricordare che la ricorrente società impugna il verbale di aggiudicazione definitiva a favore della controinteressata del servizio di gestione, accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità, del diritto sulle pubbliche affissioni, e della tassa per l’occupazione di spazi e aree pubbliche, nonchè la deliberazione n. 153 del 31.7.2009 recante approvazione del capitolato speciale d’appalto, relativi alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, indetta dal Comune di Angri.
2.- Benché siano stati impugnati il verbale di aggiudicazione ed il capitolato speciale, non vengono dedotti vizi del procedimento di gara, ma, sostanzialmente si censura la sproporzione dei requisiti di capacità tecnica stabiliti dal Comune per l’originaria procedura aperta, andata deserta asseritamente per l’abnormità degli stessi requisiti, ritenuti palesemente ostativi a qualsivoglia partecipazione, ivi inclusa quella della società ricorrente.
2.a- Appare evidente che la censura, articolata con il primo motivo di ricorso, risulta palesemente inammissibile atteso che essa andava rassegnata contro il bando di gara contenente siffatte indicazioni, relative ai requisiti soggettivi, ostativi alla partecipazione dell’attuale ricorrente che, peraltro, afferma anche di aver conosciuto il contenuto del bando e di averne fatto rimostranza in forma scritta all’amministrazione (vedi pag. 6 del ricorso e documento n. 5 allegato).
2.b- E’ pacifico in giurisprudenza che, in tema di gara per l’aggiudicazione dei contratti della Pubblica Amministrazione, sussiste l’onere di immediata ed autonoma impugnazione del bando di gara con riferimento a tutte le clausole che impongono, ai fini della partecipazione oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara e che comportano l’impossibilità, per l’interessato, di accedere alla procedura ed il conseguente arresto procedimentale (Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 29 gennaio 2003).
Nella specie, dunque, le clausole stimate ostative alla partecipazione, siccome recanti oneri soggettivi di partecipazione, sproporzionati ed abnormi, andavano impugnate immediatamente, di talchè ogni doglianza al riguardo, proposta successivamente ed in occasione della successiva procedura ristretta ex art. 57 d. lgs n. 163/2006, deve stimarsi inammissibile.
3.- Anche la seconda censura è inammissibile.
Afferma parte ricorrente che "i requisiti di ammissione a concorrere di cui alla successiva procedura ristretta ex art. 57 D. Lgs 163/06 sono assolutamente diversi e molto più contenuti, rispetto a quelli afferenti alla procedura andata deserta".
Osserva il Collegio che siffatta affermazione risulta sfornita di qualsivoglia ulteriore indicazione in ordine alla dedotta difformità sostanziale.Poiché anche nel processo amministrativo vale il principio onus probandi incumbit ei qui dicit ex art. 2697 c.c., risulta evidente che la doglianza deve stimarsi inammissibile atteso che non solo la ricorrente società omette di indicare quali siano le diversità dei due capitolati, ma omette altresì ogni dimostrazione in ordine alla asserita modifica sostanziale delle condizioni iniziali del contratto.
Ad ogni buon fine, anche a voler ritenere, in ipotesi, superabile la rilevata genericità della doglianza, appare evidente che la modifica apportata con la successiva procedura di gara ex art. 57 d. lgs n. 163/2006 e cioè la partecipazione limitata a "cinque società che negli anni d’imposta 2006 e 2007 hanno realizzato il maggior volume di affari iva media", ancorchè diverso rispetto al precedente ("aver svolto da almeno cinque anni identici servizi in almeno cinque comuni con popolazione pari o superiore al Comune di Angri") non risulta scrutinabile da parte del Collegio, avendo parte ricorrente omesso l’impugnazione della lettera d’invito e della relativa determina di indizione della gara, che, ai sensi del combinato disposto degli artt. 11 d. lgs n. 163/2006 e 192 d. lgs n. 267/2000, contiene l’approvazione del bando di gara e della lettera d’invito, del capitolato speciale e delle modalità di scelta del contraente.
L’omessa impugnazione della lettera d’invito e della relativa determinazione a contrarre, di cui il capitolato speciale costituisce un allegato, preclude al Collegio l’esame del merito delle relative censure, risultando, per l’effetto, gli atti in questione consolidati per intervenuta acquiescenza.
4.- La terza censura, con la quale si deduce la nullità di tutti gli atti del procedimento, per "non aver rispettato i canoni di legittimità ut supra argomentati", è destituita di ogni fondamento.
Al riguardo, è appena il caso di osservare che, in diritto amministrativo, la nullità degli atti occupa un campo molto più ristretto della illegittimità e, nell’attuale momento storico, il legislatore, con l’art. 21 septies della l. n. 241/90 (introdotto dalla legge 11 febbraio 2005 n. 15), ha scolpito i casi di nullità ribadendo, sulla scorta di consolidata giurisprudenza che, "è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge".
Poiché, nella specie, non ricorre alcuna delle ipotesi di cui al citato articolo, né la parte ha individuato specifici provvedimenti caratterizzati da tali connotazioni, la censura deve essere respinta siccome inammissibile oltre che infondata.
5.- A considerazioni analoghe soggiacciono anche i motivi aggiunti che rimarcano le medesime doglianze avverso i medesimi provvedimenti.
6.- Le spese seguono la soccombenza. Esse sono liquidate nell’importo indicato in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna la ricorrente società T.E.I. a r. l. al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 1.500,00, oltre accessori come per legge, in favore di ciascuna delle parti costituite in resistenza.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:
Luigi Antonio Esposito, Presidente
Ferdinando Minichini, Consigliere
Francesco Gaudieri, Consigliere, Estensore
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