Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
La Società ricorrente ha stipulato con il Comune di Mazzano Romano il contratto di appalto 17.5.2007, rep. n. 84, avente ad oggetto la realizzazione dei lavori di riduzione del rischio idrogeologico in località Monte Gelato.
Il relativo progetto esecutivo era stato approvato con delibera giuntale 13.4.2007, n. 30.
Consegnati parzialmente i lavori in data 16.1.2008, con comunicazione del 13.2.2008 la suddetta Società ha formalizzato la richiesta rivolta al direttore dei lavori ed al responsabile unico del procedimento – Rup – tesa a conseguire le autorizzazioni ed i nulla osta necessari per la realizzazione delle opere in questione.
Con verbale in data 12.6.2008, alla presenza della dott.ssa D.L. della Soprintendenza archeologica, si è stabilito che durante le fasi di scavo sarebbe stata necessaria la presenza continua di un archeologo di fiducia della Soprintendenza stessa e che si sarebbe dovuto acquisire il parere di questa, in particolare per gli interventi di recupero delle cavità antropiche.
Essendo, perciò, necessari tutti i pareri preventivi in relazione ai vincoli, sempre in data 12.6.2008 il Direttore dei lavori ha emesso ordine di sospensione dei lavori.
Successivamente, con ordine di servizio del 22.9.2008, quest’ultimo ha ordinato all’A.T.I. appaltatrice, tra cui la società ricorrente, di procedere in tempi brevissimi, al massimo entro tre giorni, all’apertura di una pista sterrata lungo il tracciato del previsto collettore fognario.
Detta Società, riscontrando il richiamato ordine di servizio, ha comunicato l’inizio delle operazioni per il 24.9.2008 e poi, in data 29.9.2008, ha fatto sapere di aver ultimato la pista sterrata.
Successivamente la Società ricorrente ha ceduto in affitto un proprio ramo d’azienda alla D. S.r.l., che è subentrata nei lavori in parola.
Con delibera giuntale 5.6.2009, n. 74, il Comune di Mazzano Romano ha approvato una variante al progetto esecutivo, consistente in una "modifica migliorativa al tracciato del collettore fognario", in modo anche da "servire una nuova zona di sviluppo edilizio". Lo spostamento del tracciato è stato avvenuto "leggermente più a monte rispetto a quello preventivato causa la presenza di grotte antropiche e naturali e soprattutto causa le evidenti difficoltà oggettive ad eseguire le opere previste seguendo il tracciato proposto nel progetto esecutivo".
In detta delibera si è richiamato il sopralluogo del 12.6.2008, nel corso del quale si è "ribadito l’obbligo di informare preventivamente la Soprintendenza prima dell’inizio dei lavori di esecuzione del collettore fognario".
Con verbale in data 1.7.2009, è avvenuta la consegna totale dei lavori, così come modificati dalla perizia di variante, "escluse le lavorazioni da eseguirsi sul ponte sul fiume Treja e le aree lato spondale fiume Treja e le principali opere di completamentoarredo urbano".
In pari data il Direttore dei lavori ha comunicato anche alla Soprintendenza archeologica dell’Etruria meridionale di aver redatto il verbale di ripresa dei lavori, che avrebbero avuto inizio il 6.7.2009.
Con nota del 7.8.2009, indirizzata unicamente al Comune intimato, che l’ha ricevuta in data 12.8.2009, la dott.ssa D.L., per conto della Soprintendenza, ha lamentato che, "pur prendendo atto che l’intervento è stato condotto su un terreno già visionato dall’assistente tecnico di questa Soprintendenza successivamente all’apertura della pista, nessun controllo è stato eseguito in corso d’opera né durante l’apertura della pista stessa né durante lo scavo per la posa della condotta" ed ha comunicato che la "Soprintendenza non può esprimere un parere di compatibilità se non a seguito di alcuni accertamenti tesi ad escludere che siano stati intercettati strati archeologici", concludendo con la dichiarazione che, "in considerazione del carattere di pubblica utilità dell’opera, la cui urgenza è stata rappresentata" dalla stessa Amministrazione "nel corso del sopralluogo", potesse procedersi "alla realizzazione dei rimanenti scavi sotto" il suo "stretto controllo".
Il Direttore dei lavori, con nota del 16.9.2009, indirizzata al Comune ed alle ditte appaltatrici, ha comunicato che i lavori in questione, arrivati in località Mazzapiota, sarebbero dovuti proseguire sino alla vasca di raccolta, tuttavia sottoposta a sequestro giudiziario.
La dott.ssa M., con atto del 3.10.2009, ha dichiarato che, come da accordo intercorso presso la sede della Soprintendenza con la dott.ssa D.L., funzionario responsabile per la tutela archeologica per il Comune di Mazzano Romano, il Direttore dei lavori, il Rup ed il direttore tecnico di cantiere, dall’1.9.2009 stava "svolgendo l’attività di assistente archeologa, durante le fasi lavorative prevedenti movimenti di terra, nei cantieri non archeologici".
Il Rup, con nota del 13.10.2009, indirizzata al Direttore dei lavori, ha comunicato che, nel corso del sopralluogo eseguito il 9.10.2009 congiuntamente alla dott.ssa D.L., era "stata accertata la presenza di una grotta che richiede uno studio più attento per consentire alla" medesima "le successive valutazioni del caso" ed ha chiesto "di impartire le dovute disposizioni assecondando le richieste della dott.ssa D.L. e per essa della dott.ssa M.", la quale, a sua volta, ha rappresentato la mancanza di comunicazione tra la stessa e la ditta.
Con ordine di servizio del 16.10.2009, il Direttore dei lavori ha ordinato all’A.T.I. appaltatrice di provvedere alla messa in sicurezza della grotta in parola. La ditta appaltatrice, con atto del 22.10.2009, ha comunicato di aver provveduto alla messa in sicurezza della grotta e di aver ottemperato a tutte le operazioni di cui all’ordine di servizio citato, chiedendo la sospensione dei lavori a quella data.
Il Direttore dei lavori, con verbale del 26.10.2009, ha, perciò, ordinato la sospensione dei lavori.
Come risulta dal verbale del 17.11.2009, la dott.ssa D.L. ha evidenziato "l’interesse storico delle cavità e degli strati ad esse collegati interessati dall’intervento" de quo e "la mancata legittimazione della variante al progetto originario, di cui il Comune produce(va) solo autorizzazione paesaggistica, nonché la mancata autorizzazione ex art. 21 D.Lgs. 42/04 per le opere che hanno interessato ambiti vincolati ai sensi dell’art. 10 dello stesso decreto".
Con nota in data 14.12.2009, la Soprintendenza per i Beni archeologici dell’Etruria meridionale ha rilevato che "l’individuazione del tracciato di variante è stata effettuata dal D.L. autonomamente e prescindendo da valutazioni preliminari" della stessa Soprintendenza, mai espressasi nel merito, ed ha inoltre dato indicazioni relativamente a ciascun lavoro eseguito e da eseguirsi.
Con ordinanza n. 5 del 29.9.2010, prot. 5710, il Comune di Mazzano Romano ha ingiunto, ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, alla A.T.I. appaltatrice, tra cui la O. S.r.l., di provvedere, a proprie cure e spese, alla demolizione dei lavori eseguiti in parziale difformità al progetto esecutivo approvato dallo stesso Ente, con atto di Giunta municipale n. 30 del 13.6.2007, ed al ripristino dello stato dei luoghi. Nelle premesse di legge che era "stato accertato che i lavori di spostamento del tracciato (erano) stati eseguiti prima dell’ottenimento dei vari pareri ambientalipaesaggistici".
La menzionata ordinanza è stata impugnata con il gravame in esame per i seguenti motivi di doglianza:
1) responsabilità del Comune nella commissione dell’eventuale abuso edilizio – contraddittorietà del comportamento tenuto dalla P.A.: la Società ricorrente non sarebbe responsabile dell’eventuale abuso edilizio, essendosi attenuta scrupolosamente agli ordini di servizio emessi dal Direttore dei lavori ed avendo realizzato le opere oggetto della variante; inoltre il proseguimento dei lavori sarebbe stato consentito dallo stesso Ente preposto alla tutela del vincolo archeologico, come si evincerebbe dalla nota del 7.8.2009;
2) vincolo archeologico: la variante in questione, non modificando il tipo di opere da eseguire, ma determinando solo un leggero spostamento del tracciato, non avrebbe avuto bisogno di alcun parere preventivo da parte della Soprintendenza, essendo sufficiente la presenza di un suo rappresentante nel corso dei lavori, il che era stato permesso a seguito della comunicazione di avvio dei lavori, da parte del direttore dei lavori, diretta alla Soprintendenza stessa;
3) inapplicabilità dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001 al caso di specie – irrazionalità del provvedimento impugnato: la citata disposizione sarebbe inapplicabile, non trattandosi di opera edilizia difforme dal permesso di costruire, bensì di opera pubblica conforme completamente al progetto approvato e forse mancante del parere ambientale; il provvedimento impugnato sarebbe stato dettato non da criteri di buon andamento e di imparzialità, bensì dal timore di eventuali azioni da parte della Procura della Repubblica;
4) violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 – mancata comunicazione di avvio del procedimento.
Il Comune di Mazzano Romano, regolarmente intimato in giudizio, non si è costituito.
Con ordinanza collegiale 9.12.2010, n. 1826, sono stati disposti incombenti istruttori a carico del citato Ente civico, che ha provveduto a depositare documentazione.
Con successiva ordinanza 31.3.2011, n. 1189, ritenuto necessario un approfondimento, possibile nel merito, è stata ivi fissata l’udienza pubblica di trattazione e, nelle more, è stata sospesa l’efficacia del provvedimento impugnato.
Nella pubblica udienza del 6.10.2011 il ricorso è stato introitato per la decisione.
Motivi della decisione
1 – Con il ricorso in esame si impugna l’ordinanza recante ingiunzione di demolizione, ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, di lavori per la riduzione del rischio idrogeologico in località "Montegelato" nel Comune di Mazzano Romano, nei confronti dell’Associazione temporanea di imprese alla quale detti lavori sono stati appaltati, di cui fa parte la ricorrente Società (in verità essa ha ceduto in affitto un ramo d’azienda alla D. S.r.l., che ha preso in carico i lavori di sua competenza).
2 – Occorre accertare e valutare le fattispecie previste dalla menzionata disposizione al fine di verificare se il caso che ci occupa integri o meno in concreto una di esse.
L’art. 31 concerne i lavori edilizi realizzati in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto allo stesso e li sanziona con la demolizione e con la previsione che, in caso di mancata esecuzione di questa, ex lege si determini l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere e dell’area di sedime, sino a 10 volte la superficie utile abusiva.
È chiaro che il riferimento è in ogni caso al titolo edilizio, nel senso della sua totale assenza, della totale difformità o di variazioni essenziali rispetto allo stesso, essendo queste ultime quelle enucleate al successivo art. 32, e presuppone anche che i lavori siano stati realizzati non su proprietà comunale, nel qual caso si applicherebbe invece l’art. 35 del medesimo decreto.
3.1 – Nel caso in esame non si ravvisano i presupposti stabiliti ex lege sopra enunciati.
Il rilievo più evidente da farsi è che, differentemente da quanto sembrerebbe evincersi dalla lettura del provvedimento gravato, i lavori pubblici appaltati dal Comune di Mazzano Romano non sono stati eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire (ove comunque fosse stato così, si sarebbe applicato l’art. 34 del d.P.R. n. 380/2001), ma conformemente alla variante del progetto esecutivo, regolarmente approvata dalla Giunta municipale di detto Ente con delibera n. 74/2009, con la quale i lavori stessi sono stati assentiti sotto il profilo ediliziourbanistico.
Perciò non di difformità può correttamente parlarsi, bensì di conformità a quanto approvato e assentito con la delibera citata. Ciò si deduce in modo inequivocabile dalla stessa documentazione in atti, laddove emergono profili di criticità solo con riguardo all’aspetto della tutela del vincolo archeologico, alla quale è preposta la Soprintendenza per i Beni archeologici dell’Etruria meridionale, competente per il territorio di Mazzano Romano. Quest’ultima ha lamentato il mancato coordinamento con la ditta appaltatrice ed in sostanza l’impossibilità di assistere con continuità agli scavi collegati con i lavori in questione.
L’area interessata dai lavori, avendo costituito oggetto di esproprio, è di proprietà comunale, da cui consegue che non sussiste neppure l’altro presupposto previsto dal richiamato art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.
4 – Ne deriva che la disposizione citata in ultimo non è affatto conferente al caso di specie, ma, ove fosse individuata la responsabilità della ditta appaltatrice in relazione alla mancata previa acquisizione dei pareri, il che non è qui dato di accertare, non essendo in atti il contratto di appalto, l’Autorità competente dovrà fare ricorso alla normativa posta a tutela del vincolo archeologico.
5 – Sussiste anche la dedotta violazione dell’art. 7 della legge n. 241/1990 e s.m.i., che nella specie assume una portata sostanziale, atteso che la partecipazione endoprocedimentale che sarebbe potuta scaturire dalla comunicazione di avvio del procedimento, ove questa vi fosse invece stata, avrebbe consentito all’interessata di far valere quanto esposto solo in sede giurisdizionale, impedendo l’adozione dell’ordinanza impugnata.
6 – Deve concludersi che il ricorso è fondato e deve essere accolto, con annullamento del provvedimento gravato, fatti comunque salvi gli eventuali ulteriori provvedimenti dell’Autorità competente.
7 – Per quanto concerne le spese, i diritti e gli onorari, ravvisandosi i presupposti per la loro integrale compensazione tra le parti, in ragione della peculiarità della questione esaminata, nulla deve disporsi, in assenza di costituzione in giudizio del Comune intimato.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sezione I quater, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato, fatti salvi gli eventuali ulteriori provvedimenti dell’Autorità competente.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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